A ROMA CAPITALE
Assessorato LL.PP. e Periferie

AG 18/13
4 luglio 2013

Oggetto:  richiesta di parere – Roma Capitale – proroga contratti “servizio energia” ai  sensi D.Lgs. 115/2008

Con nota acquisita al protocollo n. 14264, in data 6/2/2013,  Roma Capitale (d’ora in  poi anche  l’istante) ha chiesto parere a questa Autorità in merito alla possibilità di  prorogare i contratti attualmente in essere aventi ad oggetto il “servizio  energia”, quale definito dal d.P.R. 412/1993, in scadenza il  prossimo 15 settembre 2013.

In particolare, l’istante rappresenta che con  determinazione dirigenziale n. 638 del 12 aprile 2007, il Comune di Roma  stabiliva di procedere, mediante procedura aperta, all’affidamento dell’appalto  concernente il “servizio energia” ai sensi del d.P.R. n. 412/1993, di  attuazione della legge n. 10/1991 e ss.mm.ii., nonché i lavori di riqualificazione  tecnologica e di manutenzione degli impianti termici in edifici di pertinenza  del Comune di Roma, lotti nn. 1, 2 e 3. La gara è stata espletata il giorno 1°  ottobre 2007 e i singoli lotti sono stati aggiudicati in data 9 luglio 2008. I  rispettivi contratti sono stati stipulati il 28/5/2009, dando atto che il  servizio ha avuto inizio in data 16 settembre 2008, con termine contrattuale al  15 settembre 2013.

Ai sensi dell’art. 4 del Capitolato Speciale di Appalto,  l’importo complessivo a base d’asta per i tre lotti, comprendente l’importo per  il servizio di gestione e manutenzione ordinaria e l’importo dei lavori di  riqualificazione e di manutenzione straordinaria previsti nel periodo  contrattuale, risulta essere, rispettivamente, di € 67.792.045, € 70.308.127 e  € 29.176.828.

In corso di esecuzione dei citati lotti contrattuali,  prosegue l'istante, l’obiettivo della riduzione dei consumi totali di energia  dei lotti 1 e 2, rispetto a quello totale di riferimento di gara, ha indotto  l’Amministrazione comunale e i rispettivi affidatari alla stipula di un accordo  - ex art. 11 della legge 241/1990 - nell’ambito del quale l’Amministrazione si  riservava la possibilità di valutare ulteriori investimenti finalizzati alla  riduzione dei consumi, i cui costi   sarebbero stati posti in carico alle imprese affidatarie (verbale di  accordo del 16/7/2010). 

Ciò in quanto,  ai  sensi del d. lgs. 30 maggio 2008 n. 115, recante “Attuazione della direttiva  2006/32/CE relativa all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi  energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE”, si dispone che “qualora  nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino  l’esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e  corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà  essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto”  (allegato II del d. lgs. 115/2008, punto 6, comma 2, lett. b)).

Ai sensi di detta disposizione i raggruppamenti vincitori  dei tre lotti contrattuali  hanno  avanzato una proposta di investimento che prevede attività ulteriori che  condurrebbero a significativi risparmi di energia e di costi. Inoltre, con il  ricorso all’istituto della proroga, il Comune di Roma potrebbe accedere ad un  consistente finanziamento, come stabilito dal d.m. 28/12/2012, che verrebbe  meno nel caso in cui si dovesse effettuare una nuova procedura di gara.

In relazione alla predetta istanza, il  Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 4 luglio 2013, ha deliberato quanto  segue.

Per la definizione della questione sottoposta  all’attenzione di questa Autorità, occorre brevemente inquadrare la fattispecie  contrattuale di che trattasi e l’evoluzione del contesto normativo di  riferimento.

La legge 9 gennaio 1991 n. 10 e ss.mm., recante “Norme in  materia di uso razionale dell'energia, di risparmio energetico e di sviluppo  delle fonti rinnovabili di energia” ed il Regolamento per la progettazione,  l’installazione, l’esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli  edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia, di cui al d.P.R. 26  agosto 1993, n. 412 in  attuazione dell’art. 4, comma 4, della legge n. 10/1991, rispondono alla  finalità “di migliorare i processi di trasformazione dell'energia, di ridurre i  consumi di energia e di migliorare le condizioni di compatibilità ambientale  dell'utilizzo dell'energia a parità di servizio reso e di qualità della vita,  le norme del presente titolo favoriscono ed incentivano, in accordo con la  politica energetica della Comunità economica europea, l'uso razionale  dell'energia, il contenimento dei consumi di energia nella produzione e  nell'utilizzo di manufatti, l'utilizzazione delle fonti rinnovabili di energia,  la riduzione dei consumi specifici di energia nei processi produttivi, una più  rapida sostituzione degli impianti in particolare nei settori a più elevata  intensità energetica, anche attraverso il coordinamento tra le fasi di ricerca  applicata, di sviluppo dimostrativo e di produzione industriale.” (art. 1, comma  1, legge n. 10/1991).

Per “contratto servizio energia” si intende, ai sensi  dell’art. 1, comma 1, lett. p), del d.P.R. 412/1993, “l’atto contrattuale che  disciplina l’erogazione dei beni e servizi necessari a mantenere le condizioni  di comfort negli edifici nel rispetto delle vigenti leggi in materia di uso  razionale dell’energia, di sicurezza e di salvaguardia dell’ambiente,  provvedendo nel contempo al miglioramento del processo di trasformazione e di  utilizzo dell’energia”.

In attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa  all’efficienza degli usi finali dell’energia e i servizi energetici e  abrogazione della direttiva 93/76/CEE, è stato poi emanato il d.lgs. 30 maggio  2008, n. 115 e ss.mm. (entrato in vigore il 4 luglio 2008), vòlto, al fine di contribuire  al miglioramento della sicurezza dell'approvvigionamento energetico e alla  tutela dell'ambiente attraverso la riduzione delle emissioni di gas a effetto  serra, a definire gli obiettivi indicativi, i meccanismi, gli incentivi e il  quadro istituzionale, finanziario e giuridico necessari ad eliminare le  barriere e le imperfezioni esistenti sul mercato che ostacolano un efficiente  uso finale dell'energia, nonché a creare le condizioni per lo sviluppo e la  promozione di un mercato dei servizi energetici e la fornitura di altre misure  di miglioramento dell'efficienza energetica agli utenti finali (art.1, comma  1).

Detto decreto ha introdotto significativi elementi  accrescitivi della fattispecie contrattuale di che trattasi, ora inquadrata  nell’ambito del più complesso quadro di misure, anche di carattere tecnico,  volte al miglioramento dell’efficienza energetica. Inoltre, il decreto  introduce, tra le altre, le definizioni di efficienza energetica e suo  miglioramento, servizio energico, diagnosi energetica, soggetto fornitore di  servizi energetici (ESCO) e di contratto di rendimento energetico.

In particolare, ai fini di interesse in questa sede, il  “servizio energetico” è la “la prestazione materiale, l'utilità o il vantaggio  derivante dalla combinazione di energia con tecnologie ovvero con operazioni  che utilizzano efficacemente l'energia, che possono includere le attività di  gestione, di manutenzione e di controllo necessarie alla prestazione del  servizio, la cui fornitura è effettuata sulla base di un contratto e che in  circostanze normali ha dimostrato di portare a miglioramenti dell'efficienza  energetica e a risparmi energetici primari verificabili e misurabili o  stimabili” (art. 2, comma 1, lett. e)), mentre “ESCO” è “la persona fisica o  giuridica che fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento  dell'efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell'utente e, ciò  facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei  servizi forniti si basa, totalmente o parzialmente, sul miglioramento  dell'efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri  di rendimento stabiliti” (art. 2, comma 1, lett. i)).

Si evidenzia, inoltre, che il Capo IV – Settore pubblico,  del d.lgs. n. 115/2008, art. 12, dispone che la pubblica amministrazione ha  l’obbligo di applicare le disposizioni di cui al medesimo Capo e, all’art. 15,  riconduce anche gli appalti pubblici rientranti ratione materiae nel settore  servizio energia nell'alveo del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

L’art. 16, comma 4, del citato decreto legislativo dispone  che nell’ambito dei contratti che possono essere proposti per la fornitura di  un servizio energetico rientra il contratto di servizio energia di cui all’art.  1, comma 1, lett. p), del d.P.R. 412/1993, rispondente a quanto stabilito  dall’allegato II del medesimo d.lgs. 115, riportante i requisiti e le  prestazioni che qualificano il contratto servizio energia.  Specificatamente, il punto 4 dell’allegato II  statuisce che “ai fini della qualificazione come contratto servizio energia, un  contratto deve fare esplicito e vincolante riferimento al presente atto” e  prevedere una serie di specifici elementi (requisiti e prestazioni)  dettagliatamente individuati dalle lettere da a) a s), atti a caratterizzare il  contratto quale contratto di servizio energia. Fra detti elementi rileva, tra  gli altri, il corrispettivo contrattuale, che deve “essere riferito a parametri  oggettivi, indipendenti dal consumo corrente di combustibile e di energia  elettrica degli impianti gestiti dal Fornitore del contratto servizio energia,  da versare tramite un canone periodico comprendente la fornitura degli  ulteriori beni e servizi necessari a fornire le prestazioni di cui al presente  allegato .”

Laddove si sia in presenza di contratto di servizio energia  rispondente ai requisiti come sopra individuati, il citato Allegato II, al  punto 6, dispone, relativamente alla durata contrattuale, che "1. Il  contratto servizio energia e il contratto servizio energia «Plus» devono avere  una durata non inferiore ad un anno e non superiore a dieci anni. 2. In deroga  al punto 1, si stabilisce che:    a)  (omissis);    b) qualora nel corso di  vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l'esecuzione  di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai  requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata  nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto".

Ricostruita la cornice normativa di riferimento, occorre  valutare se la disposizione di che trattasi, relativa alla possibilità di  proroga, a determinate condizioni, del contratto di servizio energia, trovi  applicazione per i contratti servizi energia in corso di esecuzione e,  comunque, se sia compatibile con la normativa sugli appalti pubblici.

In primo luogo occorre chiarire la portata della  disposizione de qua: a tal fine risulta prodromico avviare l'esame della stessa  dal tenore letterale, secondo i principi propri dell'interpretazione della  legge, di cui all'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale di cui al  codice civile.

La norma, dopo aver individuato la durata ordinaria di un  contratto servizio energia (minimo un anno - massimo dieci), stipulato ai sensi  del d.lgs. n. 115/2008,  prevede la  possibilità di derogare detta previsione sulla durata contrattuale, consentendo  di prorogare quel contratto in essere, nel caso in cui le parti concordino  nuove e ulteriori prestazioni, volte al conseguimento di risparmi energetici:  la proroga può essere effettuata solo se si rispettano le modalità definite dal  decreto legislativo n. 115/2008 e le nuove prestazioni devono essere  "conformi e corrispondenti ai requisiti" del medesimo decreto  legislativo.

La proroga contrattuale di che trattasi appare, pertanto,  consentita in riferimento ad un contratto servizio energia originariamente  stipulato sulla base della normativa tecnica e dei requisiti individuati dal  decreto legislativo e non ad un contratto di servizio energia stipulato ai  sensi del d.P.R. n. 412/1993.

In questo senso, la locuzione “nel corso di vigenza di un  contratto di servizio energia”, utilizzata dal citato punto 6, lettera b),  dell’Allegato II, deve essere interpretata alla luce dei canoni ermeneutici in  precedenza riportati, intendendosi per contratto di servizio energia in “corso  di vigenza” un contratto che risponda compiutamente allo schema contrattuale di  cui all’allegato II al d.lgs. n. 115/2008.

Sul punto può essere utilmente  richiamato anche un parere redatto a cura dell’Avvocatura dello Stato presente sulla  rivista on-line “Gazzetta Amministrativa” (www.gazzettaamministrativa.it) 1,  nel quale si afferma che: “La lett. b) del co. 2 dell’art. 6 dell’allegato II …  nel prevedere la possibilità di una proroga della durata del contratto medesimo  (oltre la durata massima di 10 anni prevista dal co. 1 e “nel rispetto delle  modalità definite dal presente decreto”), fa espresso riferimento all’ipotesi  di un contratto in “corso di vigenza”, allorché “le parti concordino l'esecuzione  di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai  requisiti del (…) decreto (stesso)” … La normativa citata non specifica,  peraltro, se tale ipotesi di proroga si possa applicare anche ai contratti già  in corso alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, tuttavia sembra  logico ritenere che si tratti di una regolamentazione futura da applicare solo  ai nuovi contratti, dovendosi intendere l’espressione di cui alla cit. lett. b)  “in corso di vigenza” come riferita solo ai nuovi contratti il cui affidamento  deve seguire le regole indicate nel decreto”.

Anche il predetto parere, pertanto, conforta  la soluzione di applicare il decreto n. 115 solo ai contratti stipulati dopo la  sua entrata in vigore, i quali prevedono dunque specifiche tecniche pienamente  adeguate alla nuova normativa. Può pertanto ragionevolmente ritenersi che  l’intenzione del legislatore fosse quella di considerare anche la possibilità  di proroga solo per contratti del tutto in linea con la nuova normativa.

Corre infine l’obbligo di una riflessione  conclusiva sulla norma in commento.
Essa,  infatti, contiene una previsione di proroga (peraltro inserita in un Allegato  al testo legislativo) non solo non presente nella direttiva 2006/32/CE,  recepita dal d.lgs. 115/2008, né nella successiva direttiva 2012/27/UE, ma  soprattutto caratterizzata da una formulazione molto ampia, priva di indicazioni  circa il dies ad quem della proroga e circa la sua potenziale ripetizione (“la  durata del contratto potrà essere prorogata”, punto 6 allegato II, cit.); ciò  può sollevare dubbi di compatibilità di tale previsione con l’orientamento  giurisprudenziale ormai consolidato in ambito comunitario e nazionale circa il  divieto di proroga dei contratti.

Al  riguardo, infatti, si può infatti richiamare la giurisprudenza del Consiglio di  Stato secondo cui “in tema di rinnovo o  proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per  l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse  previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria,  l’amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la  necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova  gara” (CDS Sez. V 8/7/2008, n. 3391), potendosi ricorrere a una proroga del  rapporto in essere “nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni  obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità  di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo  contraente” (CDS Sez. V 11/5/2009, n. 2882).

Analogamente  l’Autorità, ex multis con Deliberazione n. 36 del 10/9/2008, si è espressa nel  senso che “La proroga rappresenta un rimedio di natura eccezionale finalizzato  ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle  more della stipula del nuovo contratto” (cfr. anche deliberazione n.  86/2011).

Alla luce  di tutto ciò, emerge dunque l’importanza, anche nella predisposizione dei nuovi  bandi di gara, di un utilizzo circoscritto ed attento della norma in commento,  la quale, ancorchè norma speciale, appare potenzialmente idonea a creare  situazioni di conflitto con i principi generali dell’ordinamento  comunitario. 

 

Lorenza  Ponzone

 

 

1     link del parere:    http://www.gazzettaamministrativa.it/opencms/opencms/_gazzetta_amministrativa/quesiti_e_pareri/_consulta_pareri/_area_3/_risposte/parere3.html