Alla Selex ES S.p.A.

 

AG 26/13
18 luglio 2013

Oggetto: AG  26/13 - richiesta di  parere – Selex ES S.p.A. – modalità della dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett.  b), c) e m-ter) del D.Lgs. 163/2006 per i procuratori speciali.

Con nota  pervenuta in data 7 marzo 2013, prot. n. 25484, Codesta società ha chiesto  all’Autorità di esprimere avviso in ordine alla possibilità di utilizzare  un’unica dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ex art. 47 del D.P.R.  n. 445/2000, al fine di rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di  cui all’art. 38, co. 1 lett. b), c) e m-ter) del D.Lgs. 163/2006 in capo ai  procuratori speciali della società, dato il numero elevato di tali soggetti in  un’azienda di grandi dimensioni e la conseguente difficoltà di acquisire, in  occasione di ciascuna gara cui la società partecipa, le autodichiarazioni dei  procuratori anzidetti.
In  particolare, Codesta società intenderebbe istituire un sistema di comunicazione  interno in base al quale ciascun procuratore renderebbe una tantum le  informazioni necessarie al legale rappresentante dichiarante, ai fini della  partecipazione a tutte le gare nel corso dell’anno, salvo l’impegno a segnalare  le variazioni e a rinnovare tale comunicazione ogni anno.

In relazione  alla predetta istanza, il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 16, 17 e  18 luglio 2013 , ha deliberato quanto segue.

La questione  sottoposta all’attenzione dell’Autorità attiene agli obblighi dichiarativi di  cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c), m-ter) del D.Lgs. n. 163/2006 da parte  dei procuratori di speciali delle società.
Dispone,  infatti, l’art. 38 sopra richiamato, che tali obblighi dichiarativi con  riguardo alle cause di esclusione previste dalle lettere b), c), m-ter), si  riferiscono espressamente al “…titolare o il direttore tecnico, se si tratta di  impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in  nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di  società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di  rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero  il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si  tratta di altro tipo di società…”
Ai sensi del  comma 2 della stessa disposizione, il candidato o il concorrente attesta il  possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle  previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in  materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

In ordine  alle disposizioni sopra richiamate, occorre sottolineare che l’obbligo di  rendere, a pena di esclusione, le dichiarazioni relative all’assenza delle  cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c), m-ter) del  D.Lgs. n. 163/2006, risponde alla fondamentale esigenza di consentire alla  stazione appaltante di valutare la sussistenza del requisito della moralità professionale  in capo ai soggetti dell’operatore economico che, in quanto titolari di poteri  di rappresentanza, siano in grado di trasmettere con il proprio personale  comportamento la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, tra i  quali la citata disposizione del Codice annovera espressamente – in caso di  società diverse dalla società in nome collettivo e dalla società in  accomandita, come nella specie – il direttore tecnico e gli amministratori  muniti di poteri di rappresentanza.
La ratio legis è propriamente quella di  escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le società i cui soggetti  che abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale incorrano in  qualcuna delle suddette cause di esclusione.

Con specifico riguardo alla posizione dei procuratori, una parte  della giurisprudenza, fondata sul tenore letterale della norma, ha limitato la  sussistenza dell'obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di  potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i  procuratori della società (T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009 , n. 131;  T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008 , n. 1485; T.A.R. Calabria - Reggio  Calabria, I, 08 luglio 2008 , n. 379).
Ciò in quanto l’art. 38 del d. Lgs. n. 163 del 2006 richiede la  compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza  (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e  non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a  soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.
In effetti, a parere del giudice amministrativo, gli  amministratori muniti di potere di rappresentanza – quale nozione desunta dal  diritto societario - sono i soggetti, nominati dall’assemblea, cui spetta ope legis (art. 2380-bis c.c.) in via esclusiva la  gestione della società e che sono titolari di poteri specifici  “infrasocietari”, come quello di predisporre il bilancio e di convocare  l’assemblea.
Nozione del tutto diversa da quella dei procuratori ad negotia, titolari di limitati  poteri di gestione in forza di procura degli amministratori e in posizione  subordinata, nell’ambito delle direttive degli amministratori.
A ciò si aggiunga che la norma de qua limita la partecipazione  alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo  prescrittiva dei requisiti di partecipazione e in quanto tale, assume carattere  eccezionale, pertanto è insuscettibile di applicazione analogica a situazioni  diverse, quale è quella dei procuratori (Sez. V, 29 febbraio 2012, n.1186).

Secondo un diverso orientamento, invece, per l'individuazione dei  soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del  possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di  persone giuridiche da ricondurre alla nozione di "amministratori muniti di  poteri di rappresentanza", occorre esaminare i poteri, le funzioni e il  ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al  di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16 novembre 2010 n.  8059; VI, 8 febbraio 2007, n. 523…)”.
Si tratta, dunque, di un orientamento di tipo sostanzialistico,  che richiede l’estensione dell’onere di presentazione della dichiarazione di  cui all’art. 38 del codice dei contratti a quei procuratori speciali i cui i  poteri negoziali siano in quantità e qualità rilevanti (sez. VI sentenza 18  gennaio 2012 n. 178).
L’interpretazione sostanzialistica intende perciò ricomprendere  nelle previsioni dell’art. 38 quelle situazioni di poteri rappresentativi e  decisionali che verrebbero a porre i procuratori speciali in una posizione  assimilabile a quella di un amministratore di fatto.

A fronte delle oscillazioni giurisprudenziali in materia, il  Consiglio di Stato, sez. V, ha rimesso di recente la questione all’Adunanza  Plenaria con ordinanza n. 1943 del 9 aprile 2013.

L’Autorità,  sulla questione, ha aderito alla visione sostanzialistica, seppur con delle  limitazioni e precisazioni.
Con l’atto  generale di determinazione n. 1/2012 si è infatti chiarito che “il procuratore ad negotium è, in generale, escluso  dall’onere di rilasciare la dichiarazione di non sussistenza delle ipotesi  ostative previste dall’art. 38, comma 1, lett. c); di conseguenza, i  procuratori speciali della società muniti di potere di rappresentanza non  rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive a meno  che non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili  dalla procura; al tal fine non può essere considerato sufficiente il  conferimento del mero potere di rappresentare la società, ivi compresa la  facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica  Amministrazione (cfr, in questo senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio  2011, n. 134)” (det. n. 1/2012).

Non  si ritiene dunque che, nelle more del pronunciamento da parte dell’Adunanza  Plenaria, l’Autorità si possa discostare dalla predetta posizione, assunta – si  ripete – in un atto a carattere generale, che, comunque, circoscrive l’onere  dichiarativo dei procuratori speciali.

Ciò posto, la soluzione prospettata dalla società istante non  appare, allo stato normativo ed interpretativo attuale, compatibile con la  normativa di settore, non rinvenendosi in quest’ultima adeguati supporti atti a  consentire una deroga all’obbligo dichiarativo personale da parte di tutti i  soggetti muniti di poteri di rappresentanza, ai sensi dell’art. 38 citato (cfr.  le recenti Cons. Stato, III, sent. 20 novembre 2012, n. 5872 e Cons. Stato,  III, sent. 1 luglio 2013, n. 3544).

Lorenza  Ponzone