Al  Consorzio Intercomunale per la  Gestione dei Servizi Socio-  assistenziali

 

All’Azienda Sanitaria Locale di Novara


AG  8/13

3  luglio 2013

Oggetto:  istanza di parere del Consorzio CISA 24 – Affidatario di contratto di servizi  ex art. 20 D.lgs. 163/2006 – Società di capitali partecipata da società  fiduciaria – Verifica di compatibilità con art. 38, comma 1, lett. d)

In  relazione all’istanza di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta del 3 luglio 2013, ha approvato le seguenti  considerazioni.
Con  istanza del 10/12/2012, acquisita al prot. gen. AVCP n. 118849, il Consorzio  Intercomunale per la Gestione dei Servizi Socio Assistenziali, Regione  Piemonte, Provincia di Novara, sede del Comune di Biandrate, denominato Consorzio  Cisa24 (d’ora innanzi, anche l’istante) ha posto un quesito giuridico sulla  compatibilità con il Codice dei contratti pubblici di un affidamento di un  contratto di servizi socio assistenziali ad una società di capitali,  partecipata nella misura del 90% da una società fiduciaria.
Sottolinea  l’istante, nello specifico - senza peraltro precisare la natura e le modalità  dell’avvenuto affidamento, né i rapporti intercorrenti tra il Consorzio stesso e  la ASL affidante - che il rapporto contrattuale è stato instaurato sul  necessario presupposto di un accreditamento autorizzato dall’ASL di Novara e  che la tipologia di servizi affidati rientra nella categoria dei servizi di cui  all’art. 20 del Codice appalti (servizi di cui all’allegato II B). Alla luce di  ciò, domanda, pertanto, il richiedente se il divieto di partecipazione mediante  società fiduciaria, posto dall’art. 38, comma 1, lett. d), del Codice, trovi  applicazione anche per gli appalti rientranti nella categoria dei contratti  sopra individuati e se sia corretto procedere alla fase di esecuzione, in  mancanza di qualsivoglia verifica ex art. 38, comma 1, con specifico  riferimento alla lett. d).
Valutata la rilevanza della questione, l’Autorità ha avviato la  trattazione del parere informandone il Consorzio Cisa 24 e l’Azienda Sanitaria  Locale di Novara e chiedendo agli stessi soggetti ulteriori chiarimenti. Non sono  peraltro pervenute ulteriori osservazioni e memorie né da parte dell’istante nè  della ASL.

Alla luce di ciò, possono  pertanto svolgersi le seguenti osservazioni di carattere generale.

Preso atto che il settore di cui è parola è,  come riferito, quello sanitario e sociale, di cui alla lettera g) dell’Allegato  II B del Codice appalti, si evidenzia che l’art. 20, comma 1, di detto Codice prevede  che - per gli appalti di servizi di cui all’ allegato II B - la disciplina  codicistica si applichi limitatamente alle disposizioni che riguardano le  specifiche tecniche (art. 68) e gli avvisi di post - informazione nei settori  ordinari (art. 65) e speciali (art. 225).
Anche la giurisprudenza ha affermato che “i  servizi sociali rientrano nell’ambito dei settori esclusi dall’applicazione  integrale delle disposizioni contenute nel d.lgs. 163/2006, trovando  conseguentemente applicazione, ai sensi degli artt. 20 e 27 di detto decreto,  soltanto le prescrizioni in materia di specifiche tecniche e obbligo di  postinformazione, nonché i principi generali posti dal codice dei contratti  pubblici, ivi compreso l’obbligo di gara con invito rivolto ad almeno cinque  concorrenti” (TAR Toscana, II, 30 giugno 2008, n. 1692).
Ai sensi dell’art. 27 del Codice, trova  applicazione la regola generale secondo cui l’affidamento di contratti pubblici  aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi in tutto o in parte  dall’ambito di applicazione del codice avviene nel rispetto dei principi di  economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,  proporzionalità e deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti,  se compatibile con l’oggetto del contratto. In tal senso, la giurisprudenza ha  confermato che la riconducibilità di un servizio oggetto di appalto  all’Allegato II B non esonera, dunque, le amministrazioni aggiudicatrici dall’applicazione  dei principi generali in materia di affidamento di appalti pubblici desumibili  dalla normativa nazionale e comunitaria e, in particolare, del principio di  pubblicità, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento della  Pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Costituzione (TAR Lombardia,  Milano, I, 15 ottobre 2009, n. 4801).
In sintesi, la giurisprudenza ha chiarito  che “i servizi "sanitari e sociali" rientrano nell'allegato II b) del  D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) (servizi esclusi) e conseguentemente,  ai sensi dell'art. 20 del medesimo decreto, ad essi non trova applicazione (se  non per pochissime norme) la disciplina del codice dei contratti” (TAR  Piemonte, Torino, I, 6 febbraio 2013, n. 153).

A prima vista, dunque, con riguardo ad un  affidamento di servizi socio assistenziali, dovrebbe riconoscersi la non  immediata applicazione di ogni disposizione diversa dagli articoli espressamente  citati nell’articolo 20. In tal senso, secondo una lettura formalistica, si potrebbe  intendere che – non essendo incluso l’art. 38 tra le disposizioni applicabili -  questo non debba trovare applicazione anche nella fattispecie rappresentata,  ove la gestione del servizio è demandata a una società di capitali posseduta  per il 90% da una società fiduciaria.

Peraltro, va riconosciuto che la  disposizione dell’art. 38, nella misura in cui richiama il necessario possesso  di inderogabili requisiti di moralità in capo ai contraenti, afferma principi  di carattere generale che non possono essere trascurati in qualsivoglia  rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione. Nel caso di specie, il  requisito di cui alla lettera d), comma 1, dell’art. 38 del Codice si riferisce  alla violazione del divieto di intestazione fiduciaria ex art. 17, comma 3,  legge 19 marzo 1990, n. 55. Più nello specifico, la disciplina in tema di  intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di  evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che  partecipa alla gara; sicché, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria  concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23 novembre  1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'amministrazione  l'identità dei fiducianti, v. infra), l’acclarata intestazione fiduciaria  comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla  stipulazione dei contratti. Per la configurazione dell'ipotesi in esame, non è  necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario,  essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei  strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà,  necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al  fiduciante (cfr. Determinazione AVCP 12 gennaio 2010, n. 1). La Determinazione AVCP  16 maggio 2012, n. 1 ha inoltre affermato che la “ratio” del citato divieto va  ricercata nella finalità di prevenzione del fenomeno di infiltrazioni occulte  delle organizzazioni malavitose nell’esecuzione degli appalti in virtù della  quale è vietata la partecipazione alle gare pubbliche di società fiduciarie che  non siano autorizzate. Si ricorda che sulle società fiduciarie autorizzate  grava, comunque, l’obbligo di comunicare all’amministrazione committente o  concedente, prima della stipula del contratto o della convenzione, la propria  composizione societaria (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 18 gennaio 2011, n.  264).

Per la rilevanza dei valori giuridici  tutelati dalla disposizione in esame, appare evidente come essa disponga un  principio generale di ordine pubblico economico, volto a tutelare l’esigenza  che il contraente dell’amministrazione sia un soggetto affidabile, in possesso  dei requisiti di moralità tipizzati dalla norma.
Alla luce di tali considerazioni, occorre  considerare che la giurisprudenza più recente ha affermato che “il principio  espresso dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti),  in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in  capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralità, rappresenta  un principio di carattere generale, che trova, quindi, applicazione anche nelle  gare dirette all'affidamento di concessioni di servizi. Si tratta, infatti, di  un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che soddisfa  l'imprescindibile esigenza che il soggetto che contrae con l'Amministrazione  sia "affidabile" e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine  generale e di moralità che la norma tipizza” (Cons. Stato, VI, 21 maggio 2013,  n. 2725).
Ne deriva la conferma che il divieto posto  dall’art. 38, comma 1, lett. d) è senz’altro applicabile anche agli appalti di  contratti c.d. esclusi di cui all’art. 20 del Codice, i quali – al pari delle  concessioni di servizi – sono appunto esclusi dall’applicazione integrale del  Codice stesso.

Anche questa Autorità ha già espresso l’avviso  che tutti i soggetti che - a qualunque titolo - concorrono all’esecuzione di  pubblici appalti, sia in veste di affidatari, sia in veste di sub affidatari  sia in veste di prestatori di requisiti nell’ambito del c.d. avvalimento,  devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.  163/2006. Ciò, infatti, risponde ad elementari ragioni di trasparenza e di  tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui  all’art. 38 del Codice. Tale valutazione coincide con il consolidato  orientamento del Consiglio di Stato, il quale afferma che “La regola secondo la  quale tutti coloro che prendono parte all’esecuzione di pubblici appalti devono  essere in possesso dei requisiti morali può essere considerato un principio di  tutela della par condicio, dell’imparzialità ed efficacia dell’azione amministrativa,  per cui deve trovare applicazione anche nei contratti esclusi in tutto o in  parte dall’applicazione del Codice. Nei contratti c.d. esclusi può non esigersi  il medesimo rigore formale di cui all’art. 38 D.Lgs. n 163/2006 (Codice degli  appalti) e gli stessi vincoli procedurali, ma resta inderogabile la sostanza,  ossia il principio che i soggetti devono avere i requisiti morali, e che il  possesso di tali requisiti va verificato (Consiglio di Stato, V, 17 maggio  2012, n. 2825, cfr. altresì Consiglio di Stato, VI, 15 giugno 2010, n. 3759) ”  (Parere sulla normativa 11 luglio 2012, AG 10/12).

In conclusione, anche agli appalti di  servizi elencati nell’Allegato II B, in parte esclusi dall’applicazione del  Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006,  risulta applicabile, anche in virtù del richiamo al principio di trasparenza  posto nell’art. 27 del Codice medesimo, il principio del necessario possesso - e  della conseguente necessaria verifica - dei requisiti morali di cui all’art. 38  del D.Lgs. n. 163/2006.
              

Il Direttore Generale

Lorenza  Ponzone