Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento della Protezione Civile         

AG   24/13

18 luglio  2013

Oggetto: richiesta di parere – Presidenza del Consiglio dei Ministri –  Dipartimento della Protezione Civile – art. 6, comma 1, l. 24 febbraio  1992, n. 225 - Convenzioni con  soggetti pubblici o privati in deroga in luogo di Accordi quadro – Soluzioni  abitative di emergenza e servizio di recupero salme – Procedimento di  preventiva individuazione di standard uniformi e di corrispettivi  predeterminati in misura omogenea su base regionale e classificati per  categoria – Obbligo di rispetto delle procedure del Codice dei contratti  pubblici - Procedure da adottare nei casi di estrema urgenza derivante da  eventi imprevedibili

 In esito alla richiesta di parere acquisita al  prot. gen. AVCP n. 17585 del 14 febbraio 2013, il Consiglio dell’Autorità,  nella adunanza del 16, 17 e 18 luglio 2013 ha approvato le seguenti  considerazioni.
Codesto  Dipartimento ha chiesto all’Autorità di esprimere un parere in merito alla  legittimità ed opportunità di ricorrere alla stipula di convenzioni con  soggetti pubblici e privati, per finalità di protezione civile, ai sensi della  l. 24 febbraio 1992, n. 225, recante “Istituzione del servizio nazionale della  protezione  civile”, per l’acquisizione  di due tipologie di servizi, tipiche della propria attività, ed in particolare  all’accoglienza negli alberghi delle popolazioni sfollate ed al servizio di  recupero e tumulazione salme.
Al riguardo,  si evidenzia che l’articolo 6, comma 1 della legge n. 225/1992 prevede che  “all'attuazione delle attività di protezione civile provvedono, secondo i rispettivi  ordinamenti e le rispettive  competenze,   le amministrazioni  dello  Stato, le regioni, le province, i comuni e le  comunità montane, e vi concorrono gli enti pubblici, gli istituti ed i gruppi  di ricerca scientifica con finalità di protezione civile, nonché ogni altra  istituzione ed organizzazione anche privata. A tal fine le strutture nazionali  e locali di protezione civile possono stipulare convenzioni con soggetti  pubblici e privati.”
La predetta  disposizione contempla, quindi, la possibilità, per le strutture di protezione  civile, di stipulare convenzioni con soggetti pubblici e privati, finalizzate  alla attuazione delle attività di protezione civile; queste ultime sono  definite dall’articolo 3 della stessa n. legge n. 225/1992, secondo cui “sono  attività di protezione civile quelle volte alla previsione e alla prevenzione  dei rischi, al soccorso delle popolazioni sinistrate e ad ogni altra attività  necessaria e indifferibile, diretta al contrasto e al superamento  dell'emergenza e alla mitigazione del rischio, connessa agli eventi di cui  all'articolo 2”.
Appaiono  certamente ascrivibili a tale novero i servizi oggetto di approfondimento  consistenti nella fornitura di soluzioni abitative di emergenza e servizio di  recupero delle salme.
Ciò chiarito,  in linea generale, ne deriva che le richiamate disposizioni della legge n.  225/1992 vanno coordinate con quelle dettate dal Codice per l’affidamento dei  contratti pubblici.
In effetti,  il termine “convenzione” può indicare sia un accordo concluso ai sensi  dell’articolo 15 della legge n. 241 del 7 agosto 1990, integrando la  fattispecie della c.d. “cooperazione pubblico-pubblico”, sia un vero e proprio  contratto d’appalto di servizi, soprattutto se concluso con soggetti privati.
Per quanto  concerne, in particolare, lo strumento convenzionale nell’ambito dei rapporti  di “cooperazione pubblico-pubblico”, l’Autorità si è occupata della materia  nella determinazione n. 7 del 21 ottobre 2010, ove è stata esaminata la  questione della compatibilità del ricorso alle convenzioni con le prescrizioni  comunitarie e nazionali sull’affidamento dei contratti pubblici. In  particolare, nella citata determinazione, richiamando anche la giurisprudenza  formatasi sul punto, si è affermato che “la legittimità dell’impiego dello  strumento convenzionale è assicurata dalla previsione contenuta nel primo comma  dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui: “le  amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per  disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”  (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 febbraio 2010, n. 417 e n. 418  sull’interpretazione dell’articolo 90, comma 1, lett. c del Codice).
Tuttavia,  per evitare che la disposizione possa prestare il fianco ad interpretazioni che  si risolvano in una elusione della normativa sugli appalti pubblici, sono stati  precisati i limiti che il ricorso alla normativa in commento incontra nei  termini che seguono:

  1. l’accordo deve regolare la  realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti,  che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da  valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti;
  2.    
  3. alla base dell’accordo deve esserci  una reale divisione di compiti e responsabilità;
  4.    
  5. i movimenti finanziari tra i  soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro  delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio  corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno;
  6.    
  7.  il ricorso all’accordo non può  interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme  comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei  servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto,  la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione  di puro artificio diretta ad eludere le norme menzionate e gli atti che  approvano l’accordo, nella motivazione, devono dar conto di quanto su esposto.    

In  riferimento al punto 1, si sottolinea il fatto che la collaborazione deve avere  come finalità la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune  ai partecipanti e che gli stessi hanno l’obbligo di perseguire come compito  principale.
Strettamente  correlata all’osservazione appena svolta è la questione del significato da  attribuire all’espressione “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione  di attività di interesse comune” di cui al primo comma dell’articolo 15 della  legge 241/1990: tale formulazione, per quanto generica, sotto il profilo  oggettivo, pare circoscrivere, per le pubbliche amministrazioni, la possibilità  di stipulare accordi alle ipotesi in cui occorra disciplinare un’attività che  risponde non solo all’interesse di entrambe le parti, ma che è anche comune. In  proposito, si specifica che il citato articolo 15 prefigura un modello  convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano  l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato  comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca  collaborazione” e nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a  favore della collettività e gratuitamente” (cfr. Cass. civ., 13 luglio 2006, n.  15893).
L’interpretazione  esposta trova conferma anche nella recente sentenza della Corte di Giustizia 19  dicembre 2012, n.C-159/11, nella quale la Corte ha ritenuto che le norme del  diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai  contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a  garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune, a  condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici,  senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia  posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la  cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed  esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico. Inoltre,  la Corte afferma che il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta  ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di  un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una  cooperazione, nel caso in cui tale contratto non abbia il fine di garantire  l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi,  non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al  perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore  privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
Con  riguardo, invece, alle ipotesi non riconducibili nell’alveo della cooperazione  pubblico-pubblico nei termini anzidetti, le modalità di affidamento vanno  individuate all’esito della previa qualificazione dei servizi in questione alla  luce delle pertinenti disposizioni del Codice.
Sul servizio  di accoglienza negli alberghi delle popolazioni sfollate, occorre, in primo  luogo, osservare che i servizi alberghieri rientrano nell’allegato II B del  Codice, che individua i cd. servizi non prioritari, esclusi dall’applicazione  integrale del Codice ed assoggettati alla disciplina stabilita dall’art. 20  dello stesso, così come interpretato dall’Autorità e da copiosa giurisprudenza.
Quest’ultimo  dispone che gli appalti di servizi di cui all’allegato II B, nei settori  ordinari, sono disciplinati esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche) e  dall’art. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), fermo  restando il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità,  parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità di cui all’art. 27  (principi relativi ai contratti esclusi; sul punto, cfr. ex multis  deliberazione AVCP n. 108 del 19/12/2012).
Facendo  applicazione delle richiamate disposizioni alla fattispecie in esame, si  osserva che la necessità di rispettare i principi sopra descritti per  l’affidamento dei servizi in questione non è ostativa alla preventiva  definizione di prezzi di riferimento, sui quali basare poi i singoli  affidamenti; al contrario, la stessa appare preordinata al fine di assicurare  il principio di economicità della procedura di scelta del contraente, giacché  consente di reperire in modo trasparente le varie condizioni economiche  praticate dai fornitori nell’area geografica di volta in volta interessata,  allo scopo di disporre in ogni momento di un elenco di prestatori fra cui  operare un confronto ai fini dell’affidamento di singole prestazioni  alberghiere connesse all’evento specifico per il quale occorre assicurare anche  l’ospitalità alberghiera.
Con riguardo  alle modalità operative con cui procedere, di volta in volta, ai suddetti  affidamenti, occorre fare riferimento – ove le circostanze lo consentano e  fatto chiaramente salvo il disposto dell’art. 5 della citata legge n. 225/1992  sullo stato di emergenza e sul potere di ordinanza – alla succinta disposizione  dell’art. 27, meglio chiarita dalla Comunicazione interpretativa della  Commissione Europea 2006/C 179/02, cui ha fatto seguito il Comunicato del  Presidente AVCP del 30 novembre 2007, da cui si ricava una più completa  disciplina rispetto a quanto sancito dal citato art. 27. In particolare, è  stata posta in rilievo l'esigenza che gli affidamenti siano preceduti da un  adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti dei  servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure  di aggiudicazione con l'indicazione di alcune modalità per il rispetto di tale  regola (sul punto, cfr. altresì T.A.R. Marche Ancona Sez. I, 04-01-2013, n. 1),  laddove ciò sia compatibile con l’oggetto del contratto.
Quanto al  servizio di recupero salme e tumulazione, si osserva che lo stesso non pare  univocamente riconducibile ad una tipologia predefinita di cui al Common  Procurement Vocabulary (CPV; sul punto , cfr. Regolamento (CE) N. 213/2008  della Commissione del 28 novembre 2007, recante modifica del regolamento (CE)  n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al vocabolario  comune per gli appalti pubblici (CPV) e delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE  del Parlamento europeo e del Consiglio relative alle procedure per gli appalti  pubblici, per quanto riguarda la revisione del CPV), tale per cui si possa con  esattezza definire se si tratti di un servizio rientrante nell’allegato II A  (inclusi) o II B (esclusi).
In tal  senso, in relazione al singolo, concreto affidamento, occorrerà distinguere se  si tratti di servizi cimiteriali, solitamente compresi nella categoria  residuale “altri servizi” dell’allegato   II B, o di altre tipologie di servizio, anche in relazione alla  eventuale commistione con altri servizi e/o lavori. Qualora si tratti di  servizi ordinari di cui all’allegato II A, troveranno applicazione le regole  dettate dal Codice, fatte salve le espresse deroghe contemplate dalla normativa  che regola gli interventi di protezione civile.

 

Lorenza Ponzone