Al Comune di Niscemi
Ripartizione  Gare e Contratti

 

E p.c. Regione Siciliana
Assessorato  delle Infrastrutture e della   Mobilità
Dipartimento  Regionale Tecnico
URFGA  Servizio di Caltanissetta


AG  39/13
18 luglio 2013

Oggetto: Istanza di parere,  ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di  Niscemi – lavori di recupero e rifunzionalizzazione del complesso edilizio “San  Giuseppe” ed aree annesse - clausola sociale di prioritario assorbimento di  personale manodopera e maestranze locali in stato di disoccupazione o in cerca  di prima occupazione -

Con nota pervenuta in  data 17 giugno 2013, prot. 55341, il Comune di Niscemi – reiterando, con  integrazioni, una precedente istanza (prot. 11 giugno 2013  n. 53556) sospesa per  incompletezza documentale - ha sottoposto all’attenzione di questa Autorità una  istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006,  allegando bozza del Bando di gara e del Disciplinare.
Il richiedente deve  procedere all’indizione della gara d’appalto, mediante procedura aperta, per  l’affidamento di “lavori di recupero e ri- funzionalizzazione del complesso  edilizio “San Giuseppe” ed aree annesse”, in lotto unico, con applicazione del  criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, della durata di giorni  600 (seicento) dalla data del verbale di consegna dei lavori. Dall’allegata  bozza del bando emerge che l'importo stimato del valore complessivo della gara  per l'affidamento suddetto è di € 3.000.000,00, IVA esclusa.

Si comunica che, nella  seduta del 16, 17 e 18 luglio 2013 il Consiglio ha adottato il seguente parere.

Il richiedente afferma  di voler inserire nel Bando una clausola che prevede l'impegno della ditta  aggiudicataria di reperire prioritariamente manodopera e maestranze locali,  nella misura non inferiore al 50% (dei lavoratori occupati nell’appalto), con  particolare riferimento a soggetti disoccupati o in cerca di prima occupazione  che versano in particolari situazioni di disagio economico sociale.
Si rammenta, in  generale, che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in recepimento  dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva  2004/17/CE – prevede che le Stazioni appaltanti possano esigere condizioni  particolari per l'esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con  il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento,  non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel  Bando di gara, o nell'Invito, in caso di procedure senza bando, o nel  Capitolato d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al comma  2, che dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali o  ambientali ed aggiunge, al comma 3, che la Stazione appaltante che prevede tali  condizioni particolari ha facoltà di comunicarle all'Autorità, al fine di  ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il diritto comunitario. Si  sottolinea, pertanto, al Comune di Niscemi, che ne ha fatto espressa richiesta,  che non sussiste alcun obbligo di richiedere il parere, ma che esso deriva da  una mera facoltà rimessa alla Stazione appaltante, al fine di verificare la  compatibilità della clausola con i principi comunitari di concorrenza e par  condicio.
Le norme comunitarie e  la disciplina di recepimento prevedono espressamente che debba trattarsi di  condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo, esplicitamente, che si tratta di  condizioni che producono effetti nella fase esecutiva dell’appalto e,  implicitamente, che le stesse non devono avere incidenza sulla fase di gara:  ciò, in particolare, riguarda la impossibilità di costituire barriere  all’ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilità  dell’offerta.
Le stazioni appaltanti  devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle  condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE,  concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei  servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli  offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti  pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al  fine di favorire tale valutazione, il già richiamato art. 69, comma 3, del  Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere  all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando  contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare  che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni  di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare  alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle  previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez.  cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).

Si segnala, infine, che  in diretta applicazione dell’art. 69, comma 4, del Codice dei contratti  pubblici, appare necessario che – negli atti di gara- sia previsto che gli  operatori dichiarino – in sede di offerta – di accettare le condizioni  particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari; la prassi di  questa Autorità ha, inoltre, aggiunto in via interpretativa che di siffatta  clausola sociale deve essere dato riscontro nello schema di contratto.

Nel caso di specie, la  proposta clausola prevede la seguente formulazione: “ciascun concorrente dovrà  impegnarsi già in sede di gara, in caso di aggiudicazione, a reperire  prioritariamente manodopera e maestranze locali, nel limite non inferiore al  50%, con particolare riferimento a soggetti disoccupati o in cerca di prima  occupazione che versano in particolari situazioni di disagio economico sociale  tramite Uffici/Agenzie abilitati al reperimento di manodopera” (Bando di gara,  art. VI.3.3 “Condizioni particolari” ).

In via preliminare, con  specifico riguardo alle particolari condizioni di esecuzione in concreto  richieste, si deve evidenziare, che l’Amministrazione procedente ha previsto  una clausola ispirata alla promozione e alla valorizzazione di esigenze  sociali. Tale clausola appare, infatti, esser stata adottata nel rispetto di  quanto previsto dall’art. 69 del D. Lgs. n.163/2006 e s.m.i., ai sensi di  quanto convenuto dalla stazione appaltante con Deliberazione di Giunta Comunale  n.93 del 22/05/2013 “Inserimento nei bandi di gara della clausola per il  reperimento di manodopera e maestranze locali con particolare riferimento a  soggetti disoccupati o in cerca di prima occupazione”.

Si deve riscontrare che  la clausola proposta è collocata all’interno del Bando di gara, nonché nel  Disciplinare di gara all’art. 14. A tal riguardo, appare osservato il costante  indirizzo interpretativo di questa Autorità ha affermato che, per onorare gli  obblighi pubblicitari richiesti dalla norma, la stazione appaltante è tenuta ad  includere la clausola sociale nel Capitolato speciale di appalto, oltre che a menzionarla  nel Bando di gara. Si evidenzia, tuttavia, che una clausola di analogo tenore  deve essere riportata nello Schema di contratto. Infatti, giacché tali clausole  implicano una parziale deroga alla disciplina comunitaria, ragioni di  opportunità inducono a suggerire una formulazione espressa e facilmente  individuabile della stessa, tale che essa si possa identificare, con apposita  evidenza del Bando, mediante formulazione idonea ad evidenziare la specificità  esecutiva. Si può osservare - a tal proposito - che appare opportuno che la  clausola assuma una rubrica più esplicita quale, ad esempio “clausola sociale”  o “condizioni particolari di esecuzione”, in luogo della succinta formula  “condizioni particolari”. Si rammenta alla Stazione appaltante che analoga  attenzione deve essere, dunque, prestata affinché gli operatori economici  concorrenti dichiarino in sede di offerta di accettare le condizioni  particolari di esecuzione previste dal Capitolato speciale.

Si riscontra, inoltre,  che la clausola sociale in esame risulta circoscritta nei limiti di una  particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano  indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione. La clausola non  introduce, infatti, una prescrizione che assurge a requisito di capacità  economico- finanziaria o tecnico- organizzativa che il concorrente deve  possedere per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di  valutazione dell’offerta migliore.

Nel merito, inoltre, la  suddetta clausola richiede un confronto con i principi comunitari, volti a  tutelare il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel mercato.

A tal proposito, preme  osservare – in primo luogo - che la clausola in esame prevede il reperimento di  un numero di lavoratori, non inferiore alla misura del 50% dei lavoratori  impiegati, appartenenti a categorie di disoccupati o soggetti in cerca di prima  occupazione. L’Autorità ha, in altre occasioni, affermato che l’obbligo di  impiegare lavoratori svantaggiati, quale condizione di esecuzione dell’appalto,  è conforme al disposto dell’art. 69 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, purché  siano rispettati i criteri individuati dal Regolamento CE del 12 dicembre 2002,  n. 2204, relativo all'applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CE agli  aiuti di Stato a favore dell'occupazione. Alla luce di questo Regolamento, ove  sono dettate in linea generale le condizioni di compatibilità degli aiuti di  stato di contrasto alla disoccupazione, è da ritenersi compatibile con il  diritto comunitario l’indicazione di assumere soggetti che rientrino in una  delle categorie previste dall’articolo 2, lett. f). Nel caso di specie, la  previsione in esame pare da ritenersi compatibile con il diritto comunitario.

In secondo luogo, si  osserva che la clausola sociale di cui trattasi sembra imporre l’obbligo di  assunzione senza prendere in considerazione se il numero dei lavoratori e la  loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta  aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera  previste. Nei termini indicati, la clausola appare conforme ai più recenti  orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di  concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura costituzionalmente  orientata della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma,  infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel  senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi  addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione  che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione  d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno  2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG  41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla  necessità di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il  contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo  aggiudicatario). La formulazione in esame, infatti, da un lato non impone una  determinata forma contrattuale, rimettendo tale scelta alla discrezionalità  dell’aggiudicatario, e si limita a indicare un obbligo di prioritario  reperimento della suddetta manodopera. 

Il Comune di Niscemi ha  adottato una formulazione che consente tanto di promuovere le legittime  esigenze sociali, quanto di rispettare la libertà di concorrenza, anche nella  forma della libertà di organizzazione imprenditoriale degli operatori economici  potenziali aggiudicatari, i quali potranno bensì assumere l’obbligo di  prioritario assorbimento e utilizzo dei soggetti indicati anche solo per il  periodo di durata dell’appalto, e comunque subordinatamente alla compatibilità  con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante.

In conclusione, la  clausola sociale rappresentata dal Comune di Niscemi nel bando esaminato, la quale  richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto l’obbligo di prioritario  reperimento di soggetti disoccupati o in cerca di prima occupazione nella  misura del 50% dei lavoratori impiegati nell’appalto può ritenersi conforme ai  principi del Trattato CE in quanto non appare imporre un obbligo di assunzione,  ma configura una mera preferenza o priorità di reperimento dei lavoratori tra  soggetti svantaggiati così come rappresentati in conformità del Regolamento CE  del 12 dicembre 2002, n. 2204. La formulazione attuale, infatti, non appare  limitativa della libera concorrenza e risulta compatibile con il diritto  comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D. Lgs 163/2006.


Lorenza  Ponzone