Parere n.73  del 9/05/2013

PREC  33/13/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla Ditta “La Splendor s.n.c. di Palmieri Giuseppe &  C” – “Servizio di pulizia degli immobili comunali compreso fornitura dei  materiali necessari all'espletamento dei servizi, come da capitolato”–. Importo  a base d'asta € 30.000,00 – S.A.: Comune di Cervinara.
Artt. 86 co 3 bis e 87 co. 4  D.Lgs. 163/2006. Costi sicurezza. Onere derivante  direttamente dalla legge. Legittima esclusione.
Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 8 gennaio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la ditta  La Splendor s.n.c. di Palmieri Giuseppe & C ha chiesto un parere in merito  alla legittimità della sua esclusione dalla gara in quanto “nell'offerta economica manca la  quantificazione degli oneri per la sicurezza”.
Sostiene l'istante che  l'esclusione sia illegittima in quanto, da un lato, gli atti di gara non  prevedevano tale specifica ipotesi di esclusione; dall'altro, ai sensi  dell’art. 46 D-Lgs. 163/2006, le cause di esclusione sono tassative, e, in ogni  caso, l'amministrazione avrebbe potuto fare uso dei propri poteri di soccorso.  In ogni caso, l'istante ha prodotto una dichiarazione da cui risulta (pag. 11  lett. d) “di avere preso conoscenza e di  aver tenuto conto nella formulazione dell'offerta delle condizioni  contrattuali, nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni in  materia di sicurezza”.
In  seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 5 marzo 2013,  l’istante ha ribadito la illegittimità della propria esclusione.

Ritenuto in diritto
La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della esclusione  disposta nei confronti de “La Splendor s.n.c. di Palmieri Giuseppe & C” per  non avere quantificato nella offerta economica gli oneri per la sicurezza.
Preliminarmente occorre individuare  il quadro normativo applicabile nella fattispecie in relazione alla natura  dell’appalto inerente la procedura in contestazione.
Le prestazioni dedotte in appalto  sono riconducibili ai “Servizi di pulizia  degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari” di cui alla Cat.  n. 14 dell’All. IIA al D.lgs. n. 163/2006. Ne consegue che l’appalto è  assoggettato, ai sensi dell’art. 20 comma 2 del detto decreto, alla integrale  applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi comprese  le disposizioni codicistiche di cui agli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4.
Queste ultime stabiliscono,  rispettivamente, che: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella  valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di  appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori  sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente  rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve  essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle  caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. (art. 86, comma  3 bis); e che: “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene  conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente  indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle  caratteristiche dei servizi o delle forniture” (art. 87, comma 4, ultimo  periodo).
Al riguardo, questa  Autorità non ravvisa argomenti giuridici per discostarsi dall’orientamento  espresso dal Consiglio di Stato (Sez.  V, 29-02-2012, n. 1172) secondo cui “Nelle  gare d'appalto  l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza  costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d.lgs.  n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento imposto dalla legge. Inoltre,  l'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in  materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro)  stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e  nella valutazione dell'anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento  di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti  aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e  sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, "che deve essere specificamente indicato e  risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei  servizi o delle forniture" .
In ordine agli effetti  derivanti dall’omessa indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta, la  giurisprudenza è quindi consolidata nel ritenere che tale omissione determini  l’esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta, anche nel  caso, come quello in esame, in cui la lex  specialis di gara non preveda tale specifica ipotesi di esclusione.

Si afferma infatti che il combinato  disposto degli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4, impone ai concorrenti di  segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per l’adempimento degli  obblighi di sicurezza sul lavoro (cd. costi di sicurezza aziendale) -distinti  dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da  interferenze- al fine di porre la stazione appaltante nella condizione di  verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi  dei lavoratori, e di consentire alla stessa la valutazione della congruità  dell’importo destinato ai costi per la sicurezza (Cons. Stato, Sez. III, 28  agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V,  29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R.  Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871). La mancata indicazione preventiva  dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo  particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile  degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un adeguato controllo sulla  affidabilità della stessa: in altri termini, l’offerta economica priva  dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e  costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla  gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis,  attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle  norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico  punto: Cons. Stato n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.A.R. Lazio, Roma, n.  7871/2011 cit.). Né, tenendo conto dei principi giuridici appena richiamati,  potrebbe rilevare la possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni in  merito agli elementi costitutivi dell’offerta, in quanto detta ulteriore fase  di valutazione presuppone, in ogni caso, che l’offerta economica sia stata  formulata con tutti i suoi elementi essenziali, uno dei quali è, per espressa  ed inequivoca formulazione normativa, l’indicazione dei costi relativi alla  sicurezza. Ciò si pone in linea con l’esigenza di assicurare un confronto  concorrenziale tra tutte le partecipanti, sulla base di offerte correttamente  formulate e complete di tutti gli elementi essenziali, nonché con la correlata  esigenza di aggiudicare la gara all’offerta economicamente più conveniente.
Tale assunto, peraltro, è coerente con il principio di  tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del  D.lgs. n. 163/2006 (cfr. Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012) secondo  cui “La stazione appaltante esclude i  candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni  previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge  vigenti”.
Ne deriva che l’esclusione  della ditta istante è stata legittimamente disposta in quanto, anche in assenza  di una espressa disposizione della lex  specialis di gara, la clausola escludente deriva direttamente dalla legge.  
Né può ipotizzarsi, nel  caso di specie, il potere dovere dell’amministrazione di fare uso dei poteri di  soccorso, notoriamente esperibili in caso di documentazione incompleta e non  per consentire l’integrazione di un elemento costitutivo dell’offerta. Si  richiama al riguardo la decisione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 13-02-2013, n. 889) secondo cui “Nelle gare pubbliche i limiti che, in  generale, incontra il potere-dovere della commissione giudicatrice di chiedere  un'integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o  incomplete sono molto stringenti, dovendo conciliarsi con l'esigenza di par  condicio, che esclude il soccorso a fronte d'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di  omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara”

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione disposta dal Comune di  Cervinara nei confronti della ditta La Splendor s.n.c. di Palmieri Giuseppe  & C che non ha quantificato nell’offerta economica i costi relativi alla  sicurezza sia legittima.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 23 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito