Parere n.74  del 9/05/2013

 

PREC  42/13/S

Oggetto: istanza  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera  n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società TRENORD srl – Affidamento  del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti pericolosi e non pericolosi  - Importo a base d’asta € 390.000,00 - S.A.: Società TRENORD srl
Art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006  – Partecipazione in ATI – Possesso  certificazione OHSAS 18001

Considerato in fatto
In data 12 febbraio 2013  è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la società Trenord srl  ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito alla procedura in oggetto.
In particolare la  stazione appaltante ha rappresentato che, per quanto qui rileva, la lex specialis prevedeva, a pena di  esclusione: a) la presentazione e compilazione del Modello B, firmato in ogni  pagina dal legale rappresentante del concorrente (punto 2.4 della richiesta di  offerta); b) il possesso della certificazione OHSAS 18001; c) la disponibilità  dei mezzi richiesti per lo svolgimento dell’appalto e l’indicazione  dell’organico del concorrente.
La commissione, preso  atto che erano state presentate soltanto due offerte, rispettivamente da parte  dell’ATI Società Italiana Ambiente Ecologia srl- Società Mecomer srl e della  Zanetti Arturo & C. srl, verificata la ricevibilità dei plichi, aveva  provveduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa  e aveva verificato, con riferimento all’offerta dell’ATI che: a) nessuna delle  società componenti l’ATI aveva presentato il Modello B firmato in ogni pagina;  b) la Mecomer srl aveva omesso di presentare il certificato OHSAS18001 e la  documentazione comprovante la disponibilità dei mezzi richiesti per lo  svolgimento dell’appalto, nonché l’indicazione dell’organico della società; c)  la Società Italiana Ambiente Ecologia srl aveva presentato il certificato OHSAS  18001 scaduto e non aveva indicato l’organico della società. Passando all’esame  della documentazione presentata dalla Zanetti Arturo & C srl, la  Commissione aveva riscontrato la completezza della stessa.
Conseguentemente, quest’ultima  concorrente era stata ammessa alla gara, mentre l’ATI era stata esclusa con la  seguente motivazione “dall’analisi della  documentazione contenuta nella “Busta A” la Commissione Giudicatrice ha  rilevato che nessuna delle società componenti l’ATI Società Italiana Ambiente  Ecologia srl- Società Mecomer srl ha presentato il modello B firmato in ogni  pagina dal legale rappresentante, che come previsto a pena di esclusione al  paragrafo 2.4. della richiesta di offerta. Si comunica pertanto che la  Commissione Giudicatrice ne ha disposto l’esclusione per la mancata  presentazione di documentazione richiesta”.
L’ATI ha contestato  l’esclusione e pertanto la stazione appaltante ha ritenuto opportuno sospendere  la procedura e chiedere il parere di questa Autorità in merito: a) alla legittimità  della clausola, che richiede a pena di esclusione la sottoscrizione in ogni  pagina di parte della documentazione amministrativa; b) al possesso dei requisiti  tecnici indicati dal bando nel caso di partecipazione in ATI.

A riscontro  dell’istruttoria avviata da questa Autorità la Società Italiana Ambiente  Ecologia srl ha inviato apposita memoria difensiva, con la quale ha censurato  la lex specialis e l’operato della  stazione appaltante. In particolare la concorrente ha osservato che la  previsione di cui al paragrafo 2.4 della richiesta di offerta nella parte in  cui dispone la sottoscrizione del Modello B in ogni pagina sarebbe illegittima  per violazione dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006, in quanto impone ai  concorrenti un onere non previsto dal legislatore e non riconducibile alla  predetta disposizione normativa. La stessa, inoltre, ha precisato che,  diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante, il Modello B non  costituisce in alcun modo una specificazione del capitolato, ma è il documento  che riporta il facsimile della dichiarazione ex artt. 46 e 47 DPR 445/2000  relativa al possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis. Conseguentemente lo steso non doveva essere firmato  in ogni pagina, ma soltanto in calce.
Con riferimento alla  seconda questione, la società ha precisato che ai fini della partecipazione è  sufficiente il possesso della certificazione OHSAS 18001 da parte della  mandataria, conseguentemente l’ATI in parola doveva essere ammessa alla gara. La  mandataria, infatti, ha prodotto entro il termine di scadenza di presentazione  dell’offerta (14.8.2012) il proprio certificato OHSAS 18001 rilasciato in data  1.7.2012 con scadenza al 3.09.2012, data in cui è stato rilasciato, senza  soluzione di continuità, il nuovo certificato con scadenza al 3.9.2015.
La concorrente, infine, ha  censurato gli ulteriori rilievi formulati dalla Commissione di gara, non richiamati  dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione né oggetto di  specifico quesito a questa Autorità.

Ritenuto  in diritto
La prima questione  controversa concerne la legittimità della lex  specialis nella parte in cui dispone, a pena di esclusione, la  presentazione del Modello B firmato su ogni pagina.
Al riguardo occorre,  preliminarmente, considerare che tale Modello, come risulta dalla documentazione  in atti, costituisce un facsimile per il rilascio delle dichiarazioni concernenti  il possesso dei requisiti di partecipazione, che i concorrenti dovevano rendere,  ai sensi degli artt. 46 e 47 art. D.P.R. 445/2000. Quest’ultimo, inoltre, reca  lo spazio per la firma del dichiarante unicamente nell’ultima pagina,  lasciando, quindi presupporre, contrariamente a quanto riportato al paragrafo  2.4 della richiesta di offerta, che fosse sufficiente la sottoscrizione in  calce dello stesso.
Tale interpretazione  trova conferma nei precedenti dell’Autorità, che soffermandosi sulle modalità  di presentazione delle i dichiarazioni in esame ha chiarito quanto segue: “in base al combinato disposto degli artt. 46  e 47 ed alla definizione contenuta nell’art. 1 del d.P.R. n. 445/2000, la  dichiarazione sostitutiva deve essere debitamente sottoscritta, in quanto  solamente la sottoscrizione costituisce fonte di responsabilità, anche penale,  in conseguenza della eventuale falsità dell’atto; in difetto di sottoscrizione,  l’atto è privo di un elemento essenziale, perché possa venire in esistenza in  relazione alla funzione cui è destinato. Da ciò consegue, inoltre, che la  dichiarazione sostitutiva non sottoscritta è insuscettibile di successiva  sanatoria (Cons. St., sez. V, n. 5489/2002), pena la violazione della par  condicio competitorum. La dichiarazione può essere resa utilizzando una  pluralità di fogli separati tra loro, apponendo un’unica sottoscrizione  nell’ultima pagina, dal momento che non si rinviene, nella normativa vigente,  un obbligo di sottoscrizione su ogni pagina (cfr. art. 38 del D.P.R. n.  445/2000); inoltre, detto onere non sembra rispondere ad alcun apprezzabile  interesse della pubblica amministrazione, non potendo, di per sé, evitare la  produzione di dichiarazioni mendaci. La sottoscrizione in calce sta, quindi, a  significare l’appropriazione dell’atto nel suo complesso senza che il  dichiarante possa disconoscerne parte del contenuto in un momento successivo al  rilascio” (cfr. AVCP, determinazione n.4 del 10.10.2012).
Ne consegue allora che  la clausola di cui al paragrafo 2.4. della richiesta di offerta deve ritenersi nulla  ex art. 46, comma 1.bis D.Lgs. 163/2006 e, pertanto, va disapplicata dal seggio  di gara, non potendo comportare la sua violazione l’esclusione di un  concorrente. La disposizione in questione, infatti, impone ai partecipanti un  adempimento non richiesto dalla normativa vigente, la cui inosservanza non produce  quelle conseguenze, che giustificano, secondo la previsione dell’art. 46, comma  1 bis,D.Lgs. 163/2006 l’esclusione, ossia incertezza assoluta sul contenuto  dell’offerta o sulla sua provenienza, non integrità del plico o altre  irregolarità relative alla chiusura che possano far ritenere violato il  principio di segretezza delle offerte.
La seconda questione controversa  concerne il possesso dei requisiti di partecipazione ed in particolare della  certificazione OHSAS 18001 da parte delle imprese riunite in raggruppamento.
Al riguardo è opportuno  considerare preliminarmente che la certificazione in esame attesta  l'applicazione volontaria, all'interno di un'organizzazione, di un sistema di  regole, che permette di garantire un adeguato controllo riguardo alla sicurezza  e alla salute dei lavoratori. In altri termini il possesso della stessa indica  che un imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per  quanto attiene alla sicurezza e salute dei lavoratori. Ne deriva che il  requisito in parola, al pari della certificazione di qualità ISO 9001 e della  certificazione ambientale 14001, è connotato da un’intrinseca natura soggettiva,  in quanto acquistabile sulla base di elementi strettamente collegati alla  capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso (cfr. AVCP,  determinazione n.2 del 1.8.2012, paragrafo terzo).
Conseguentemente, è  possibile risolvere la questione controversa richiamando, in virtù del  principio di analogia, l’orientamento di questa Autorità in materia di possesso  della certificazione di qualità da parte delle imprese riunite in  raggruppamento. Al riguardo l’Autorità partendo dalla considerazione che è  possibile assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo,  in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore, ha concluso  che quest’ultima deve essere posseduta singolarmente da ciascuna delle imprese  facenti parte del raggruppamento (cfr. AVCP, pareri n. 206 del 19.12.2012 e  n.97 del 19.5.2011).
Vendo al caso di specie,  si osserva che la richiesta della certificazione OHSAS 18001 appare  giustificata dall’oggetto dell’affidamento de  quo, consistente nel servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di  rifiuti, tra cui come precisato dalla stazione appaltante nella propria memoria  ci sono anche rifiuti pericolosi, il cui trattamento potrebbe esporre i  lavoratori a considerevoli rischi. Il rispetto da parte del concorrente di una  specifica normativa posta a tutela della sicurezza e salute dei lavoratori si  pone, pertanto, come garanzia per la stazione appaltante della buona esecuzione  del contratto.
Il requisito in esame, però,  per le ragioni sopra svolte, non può essere assimilato ad un mero requisito  oggettivo, nella specie ad un requisito tecnico, bensì ad un requisito  soggettivo. Pertanto lo stesso, in caso di partecipazione alla procedura de qua in ATI, sia essa verticale che  orizzontale, deve essere posseduto da tutti gli operatori economici facenti  parte dell’ATI stessa, stante la formulazione di cui al paragrafo 1.2.2, punto  2, della richiesta di offerta che non riferisce la certificazione de qua a singole prestazioni eseguibili  soltanto da talune imprese (Cons. Stato, Sez. V n.4668 del 27.7.2006). Risulta  infondato, quindi, l’assunto dell’ATI Società Italiana Ambiente Ecologia srl -  Società Mecomer srl, secondo cui avendo dichiarato di costituire un’ATI  verticale, sarebbe stato sufficiente il possesso del requisito in esame da pare  della sola mandataria.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che: a) non sia legittima l’esclusione di un  concorrente per la mancata sottoscrizione in ogni pagina del Modello B; b) la certificazione  OHSAS 18001, stante le disposizioni della lex  specialis, debba essere posseduta da tutte le imprese facenti parte del  raggruppamento.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 23 maggio 2013
Il  Segretario Maria Esposito