Parere n.75  del 9/05/2013

PREC 45/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società  I.CO.MED. s.r.l. – “Adeguamento  degli immobili destinati a DSB e Ambulatorio di Muro Lucano – importo a base d’asta euro 516.755,63 – S.A.: Azienda  Sanitaria Locale di Potenza.
Art.  75 del Codice – Dimezzamento della cauzione provvisoria – Mancanza della  certificazione di qualità aziendale - Esclusione.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
Con  lettera d’invito del 9 novembre 2012, l’Azienda Sanitaria Locale di Potenza ha  indetto una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione  straordinaria ed adeguamento dell’Ospedale di Muro Lucano, di importo a base di gara pari ad euro 516.755,63 da  aggiudicarsi al massimo ribasso.
Pervenute  otto offerte, nelle sedute dei giorni 27 novembre 2012 e 11 dicembre 2012 la  commissione di gara ha esaminato la documentazione amministrativa allegata dai  concorrenti e, dopo aver richiesto talune integrazioni, ha deliberato  l’esclusione di Multiservice Sud coop. e Ostuni Edilstrade s.r.l. (avendo  entrambe prodotto contratti di avvalimento non conformi a quanto prescritto dall’art.  88, primo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010) ed ha ammesso tutti gli altri  concorrenti.
Migliore  offerente ed aggiudicataria provvisoria è risultata l’impresa Geom. Cardone  Michele, con un ribasso del 29,545%.  
Con  l’istanza in epigrafe, pervenuta all’Autorità in data 7 febbraio 2013, la I.CO.MED. s.r.l. (seconda  classificata, con un ribasso del 28,721%) contesta per diversi profili l’ammissione  di tutti i restanti concorrenti, affermando che la stazione appaltante non avrebbe  dovuto consentire in alcun caso l’integrazione della documentazione  amministrativa incompleta.
In  particolare, quanto alla posizione dell’aggiudicataria impresa Geom. Cardone  Michele, la società istante evidenzia:
- il mancato possesso  dell’attestazione SOA nella categoria scorporabile OG11 (classifica I);
- l’omessa dichiarazione  sull’assenza di condanne penali definitive in capo agli amministratori,  richiesta a pena d’esclusione dal paragrafo a.1.3. della lettera d’invito;
- l’allegazione di una cauzione  provvisoria di importo dimezzato, in difetto della certificazione di qualità  aziendale necessaria ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006.  
L’Azienda  Sanitaria Locale di Potenza, ritualmente informata dell’avvio del procedimento  di pre-contenzioso con lettera del 6 marzo 2013, ha trasmesso le  proprie controdeduzioni.

Ritenuto  in diritto
Il quesito all’esame  dell’Autorità riguarda l’ammissione dell’impresa Geom. Cardone Michele, aggiudicataria provvisoria nell’ambito della procedura negoziata  indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Potenza per l’appalto dei lavori di  manutenzione straordinaria ed adeguamento dell’Ospedale  distrettuale di Muro Lucano.
Nella seduta di gara  del 27 novembre 2012, la commissione ha chiesto chiarimenti all’impresa in  ordine all’importo della cauzione provvisoria (dimezzato rispetto alla misura  del 2% prevista dalla legge e dalla lettera d’invito, senza la necessaria  dimostrazione del possesso di certificazione di qualità UNI EN ISO 9000) ed  alla mancata allegazione della dichiarazione sui precedenti penali a carico  degli amministratori (prescritta a pena d’esclusione dal paragrafo a.1.3. della lettera d’invito).
L’impresa Geom. Cardone Michele ha provveduto,  nel termine assegnato, a trasmettere la richiesta dichiarazione sull’assenza di  condanne penali definitive ed un’appendice alla polizza fideiussoria n.  2012/50/2237105, sottoscritta dalla compagnia Reale Mutua Assicurazioni in data  29 novembre 2012, nella quale “… si  prende atto tra le parti che la somma garantita indicata nello schema di  polizza tipo 1.1. deve intendersi al 2% dell’importo garantito e quindi pari ad  euro 10.336,00 e non all’1% pari ad euro 5.168,00 come indicato per mero errore  sullo schema di polizza di cui sopra”.
Limitando  l’esame a tale ultimo profilo, la censura della I.CO.MED. s.r.l. è fondata.
La  stazione appaltante, infatti, avrebbe dovuto escludere l’impresa Geom. Cardone Michele per insufficienza  dell’importo garantito nella cauzione provvisoria allegata all’offerta.
La lettera d’invito (pag.  4) fissava in euro 10.334,45 l’importo della cauzione provvisoria e stabiliva  in termini inequivoci che, per beneficiare della riduzione ai sensi degli artt.  40, settimo comma, e 75, settimo comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006, i  concorrenti dovessero possedere la certificazione di qualità aziendale UNI EN  ISO 9000. La stessa lettera d’invito (pag. 5) recava, poi, la clausola secondo  cui “Si  avverte che si darà luogo all’esclusione dalla gara di tutti quei concorrenti …  per i quali manchi o risulti incompleta o irregolare la documentazione  richiesta”.
Come è noto, l’art.  75, settimo comma, del Codice dei contratti pubblici dispone che l’importo  della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga  rilasciata, da organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie  UNI CEI EN 45000 e UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di  qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. La norma  dispone altresì che “per fruire di tale beneficio, l’operatore economico  segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi  prescritti dalle norme vigenti”.
La riduzione della cauzione configura  un beneficio riconosciuto ad un’impresa, in considerazione di una sua particolare  condizione soggettiva attestata dal possesso della certificazione di qualità,  che consente di ritenerla maggiormente affidabile sia come concorrente che come  potenziale affidataria dell’appalto.
Ne deriva, da un lato, l’automatica  applicabilità della norma codicistica, nel senso che il beneficio della  riduzione della cauzione opera indipendentemente da un’espressa previsione della lex specialis di gara, che neppure potrebbe legittimamente escluderne a  priori l’operatività.  D’altronde,  occorre che vi sia una manifestazione di volontà espressa ed univoca da parte  dell’impresa concorrente di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in  mancanza della quale la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una  garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza questa che,  oggettivamente considerata, integra gli estremi di una legittima causa di  esclusione: perciò, trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della  certificazione di qualità, l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di  dimostrare documentalmente, già in fase di offerta, il possesso di tale  requisito (cfr. A.V.C.P., parere 27 settembre 2012 n. 156).
L’Autorità ha più volte ribadito  che, affinché possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione  provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed  alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualità  (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in  relazione agli appalti di lavori pubblici l’impresa che intenda usufruire del  beneficio della riduzione della cauzione può limitarsi a manifestare detto  intendimento con una dichiarazione di volontà senza allegare il certificato di  qualità, atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA  (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).
Né potrebbe invocarsi, nella  fattispecie, la disposizione dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici,  che vieta in termini generali alle stazioni appaltanti di introdurre ipotesi di  esclusione non collegate al mancato adempimento alle prescrizioni dello stesso  Codice e del Regolamento di attuazione ed impone, in termini generali, il  dovere di soccorso istruttorio per rimediare all’incompletezza dell’offerta.
Si è appena visto, infatti, che  l’onere di segnalare e documentare il possesso della certificazione di qualità  aziendale è posto espressamente, a carico dei concorrenti che vogliano prestare  una cauzione provvisoria di importo ridotto, proprio dall’art. 75, settimo  comma, del Codice. Per i settori ordinari, tale norma presenta un contenuto  immediatamente prescrittivo e vincolante, cosicché la presentazione della  cauzione provvisoria integra un elemento essenziale dell’offerta e costituisce  un adempimento necessario a pena d’esclusione: di conseguenza, la presentazione  di una cauzione dimezzata senza che il possesso della certificazione di qualità  sia stato debitamente dichiarato e provato costituisce causa di esclusione,  dovendo al più consentirsi al concorrente di integrare la documentazione attestante  il possesso della certificazione, purché questa sia stata segnalata nella  domanda e sia comunque posseduta al momento della scadenza del termine per la  presentazione delle offerte (in questo senso, cfr. A.V.C.P., determinazione 10  ottobre 2012 n. 4).
Non può condividersi  la diversa interpretazione affermata da parte della giurisprudenza  amministrativa, secondo la quale la stazione appaltante dovrebbe invitare il  concorrente ad integrare l’importo della cauzione, ai sensi dell’art. 46 del  Codice (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2012 n. 5203, che peraltro  attiene ad una controversia nella quale, diversamente dalla fattispecie qui in  esame, la lex  specialis di gara non prevedeva in modo  esplicito l’esclusione per l’inosservanza delle modalità di prestazione della  garanzia).
Deve pertanto  concludersi che la commissione giudicatrice ha illegittimamente consentito  all’impresa Geom.  Cardone Michele di produrre un’appendice alla polizza fideiussoria che era  stata allegata all’offerta, modificandone in aumento l’importo a causa del  mancato possesso della certificazione di qualità aziendale.
Tale  motivo ha carattere assorbente ed è sufficiente a giustificare l’esclusione  dell’impresa aggiudicataria. Non è pertanto necessario esaminare le ulteriori censure  dedotte dalla I.CO.MED. s.r.l. nei confronti dell’aggiudicataria, in merito  alla qualificazione SOA nella categoria scorporabile OG11 ed alla mancata  dichiarazione sull’assenza di condanne penali definitive in capo agli  amministratori, fermo restando che anche rispetto a tale ultimo profilo la  stazione appaltante non avrebbe potuto disporre l’integrazione documentale di  cui all’art. 46 comma 1 del Codice, essendo preclusa la presentazione tardiva  delle dichiarazioni previste dall’art. 38 del medesimo Codice.
Del  pari, la I.CO.MED.  s.r.l. (seconda classificata ed avente titolo a subentrare all’impresa Geom.  Cardone Michele nell’aggiudicazione dell’appalto, per le motivazioni fin qui  esposte) non ha interesse a contestare l’ammissione delle ditte concorrenti che  seguono in graduatoria.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
che,  ai sensi dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, l’Azienda Sanitaria  Locale di Potenza ha illegittimamente ammesso alla gara in epigrafe l’impresa  Geom. Cardone Michele, che non ha dichiarato e dimostrato il possesso della  certificazione di qualità aziendale al fine del dimezzamento della cauzione  provvisoria.

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 23 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito