Parere n.76  del 9/05/2013

PREC  53/13/S

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Sandalia Servizi Globali s.a.s. - “Servizio di  portierato e guardiania della sede dell’Ente Forestale Sardegna” – Importo a  base di gara € 391.244,00– S.A.: Ente Foreste della Sardegna.
Cauzione  provvisoria. Omessa segnalazione e deposito certificazione ISO 9001.  Determinazione AVCP 4/2012. Forme comunicazione atti gara.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 5 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza indicata in  epigrafe con la quale Sandalia Servizi Globali s.a.s., in persona del suo  legale rappresentante pro tempore, ha  chiesto un parere in merito alla legittimità delle operazioni di gara di cui in  oggetto e, nella specie, in ordine alla legittimità sia della riammissione  della concorrente Pulservice s.r.l. alla gara, che della forma di pubblicità  adottata dalla stazione appaltante per la convocazione alla seconda seduta  pubblica e della riammissione.
Risulta  che la società Pulservice s.r.l. sia stata esclusa dalla gara (verbale  08.01.2013) perché “nelle dichiarazioni  bancarie l’indicazione dell’oggetto di gara è presente, ma alquanto generico,  manca inoltre la dichiarazione ISO a sostegno del dimezzamento dell’importo  della polizza assicurativa…”.
La  stazione appaltante quindi ritenendo che la segnalazione circa il possesso  della certificazione ISO fosse elemento imprescindibile per consentire la  successiva integrazione documentale, procedeva ad escludere dalla gara  l’impresa istante, responsabile di avere presentato una polizza non conforme a  quanto richiesto all’art. 11 del disciplinare di gara (“….Per usufruire della riduzione l’operatore economico dovrà dichiaralo ed  altresì allegare alla garanzia la documentazione attestante la relativa  certificazione”).
Successivamente  però, a seguito di apposita istanza di riammissione, la società Pulservice  s.r.l. veniva riammessa alla gara in considerazione sia della allegazione della  certificazione ISO 9001 che dell’orientamento del C.d.S. (Sez. III, 04.10.2012  n. 5203) secondo cui  l’esclusione, in  fattispecie analoga, è da considerarsi in contrasto con l’art. 46 comma 1 bis  D.Lgs. 163/2006, nonché del TAR Lazio (Sez. II 3 gennaio 2013 n. n. 16). L’istante  contesta poi le modalità di convocazione della seconda seduta in quanto la  relativa comunicazione sarebbe stata pubblicata esclusivamente sul sito  dell’Ente.
A seguito dell’apertura della busta economica  della ditta riammessa, la Pulservice si colloca prima in graduatoria (verbale  n. 3 del 18.01.2013), mentre la ditta Sandalia Servizi Globali s.a.s. , qui  istante, si colloca al secondo posto.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente  avviata in data 20 marzo 2013, la stazione appaltante ha ribadito la  legittimità del proprio operato.

Ritenuto in diritto
La questione controversa  oggetto del presente esame concerne la legittimità della riammissione alla gara  della ditta Pulservice s.r.l. che era stata esclusa per avere presentato una  cauzione provvisoria dimezzata senza dichiarare e documentare il possesso della  certificazione di qualità conforme alle norme europee UNI CEI ISO 9000,  rilasciata da organismi accreditati ex art. 75, comma 7 del d.lgs. n. 163/2006.  Tale riammissione è avvenuta grazie alla produzione delle sentenze richiamate  in fatto da parte della ditta esclusa, la quale nella seduta di apertura delle  offerte, convocata con modalità anch’esse oggetto di contestazione, è risultata  aggiudicataria provvisoria della gara indetta per l’affidamento del servizio di  portierato della sede dell’Ente Forestale Sardegna.
Con riferimento alle ragioni che hanno indotto  la stazione appaltante ad adottare il suddetto provvedimento di ammissione,  effettivamente il Cons. Stato, con decisione  che porta la medesima data della determinazione di questa Autorità n. 4/2012 (Sez.  III, 04-10-2012, n. 5203) aveva stabilito che “ In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge  e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come  prevede ora l'art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n.  163/2006 (Codice dei contratti), modificato dall'art. 4,  comma II, lett. d), D.L. 13  maggio 2011, n. 70. Pertanto, correttamente la commissione ha  ammesso l'appellante alla gara, nonostante avesse prestato la garanzia di cui  all'art. 75, comma I, Codice dei contratti in misura dimezzata pur senza  dimostrare il possesso della certificazione di qualità, in quanto il bando di  gara non prescriveva esclusioni per la mancata presentazione di certificazione  di qualità, né ciò sarebbe desumibile dall'art. 43 Codice dei contratti”. Successivamente  il T.A.R. Lazio Roma Sez. II,  03-01-2013, n. 16 ha affermato che “E'  illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto di una ditta  che non ha allegato nella propria domanda di partecipazione la polizza  fideiussoria, atteso che tale mancanza rientra nell'alveo delle mere  irregolarità sanabili ai sensi dell'art.46, comma 1,D.Lgs. n.  163/2006 (Codice degli appalti)”.
Tuttavia, alla luce  del dato normativo di riferimento e della citata determinazione n. 4 del 4  ottobre 2012 non può che concludersi nel senso della illegittimità del  provvedimento di riammissione alla gara della Pulservice s.r.l..
Come è noto, l’art. 75, settimo comma, del  Codice dei contratti pubblici dispone che l’importo della garanzia è  ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da  organismi accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000  e UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme  alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. La norma dispone altresì che “per  fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il  possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”.
La riduzione della cauzione  configura sostanzialmente un beneficio che opera indipendentemente da  un’espressa previsione della lex specialis di gara, la quale neppure  potrebbe legittimamente escluderne a priori l’operatività. Tuttavia, occorre  che vi sia una manifestazione di volontà espressa ed univoca da parte  dell’impresa concorrente di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in  mancanza della quale la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una  garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza questa che,  oggettivamente considerata, integra gli estremi di una legittima causa di  esclusione: perciò, trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della  certificazione di qualità, l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di  dimostrare documentalmente, già in fase di offerta, il possesso di tale requisito  (cfr. A.V.C.P., parere 27 settembre 2012 n. 156).
L’Autorità ha più volte ribadito  che, affinché possa operare il beneficio del dimezzamento della cauzione  provvisoria, è necessario che il concorrente produca, unitamente all’offerta ed  alla cauzione, la prova di essere in possesso della certificazione di qualità  (cfr. A.V.C.P. deliberazione 5 novembre 2009 n. 102), mentre soltanto in  relazione agli appalti di lavori pubblici, l’impresa che intenda usufruire del  beneficio della riduzione della cauzione può limitarsi a manifestare detto  intendimento con una dichiarazione di volontà senza allegare il certificato di  qualità, atteso che il possesso di tale requisito risulta dall’attestato SOA  (cfr. A.V.C.P., deliberazione 17 aprile 2007 n. 112).
Con la citata determinazione  del 2012, questa Autorità ha stabilito che   “…la presentazione di una cauzione  dimidiata senza che il possesso della certificazione di qualità venga  debitamente dichiarato e documentato costituisce causa di esclusione. E’  ammissibile consentire al concorrente di integrare la documentazione attestante  il possesso della certificazione, qualora questa sia stata segnalata, purché  sussistente al momento della scadenza del termine per la presentazione delle  offerte/domanda di partecipazione”.
Pertanto, nella  fattispecie qui in esame, l’operato della stazione appaltante si ritiene  illegittimo, dovendo l’impresa essere esclusa  ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis per violazione dell’art. 75 comma 7 del  Codice, come specificato nella suddetta determinazione.
Anzitutto, con  riferimento alle ragioni che hanno consentito la riammissione in gara della  ditta Pulservice s.r.l., non è senza rilievo la circostanza che le date della decisione  del Consiglio di Stato e della determinazione dell’Autorità coincidano (4  ottobre 2012), a dimostrazione del  fatto  che la pronuncia del giudice amministrativo non poteva tenere in considerazione  il documento che l’Autorità ha emanato al fine di fornire indicazioni generali  per la redazione dei bandi di gara, ai sensi degli articoli 64, comma 4  bis e 46 comma 1 bis del codice dei contratti  pubblici. Il bando tipo di cui si discute, quindi, è finalizzato a dare una  prima attuazione al combinato disposto delle norme appena citate, secondo cui  le cause tassative di esclusione dalle gare devono essere indicate nei modelli  approvati dall’Autorità. Il bando tipo costituisce il quadro giuridico di  riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere  la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle cause tassative di  esclusione, salva la facoltà di derogare a quanto in esso prescritto, motivando  adeguatamente.
Alla luce di quanto  sopra specificato, tenuto conto che le stazioni appaltanti sono tenute a  redigere la documentazione di gara nel rispetto di quanto prescritto nel bando  tipo in parola, e che questo trova espressa copertura normativa nel combinato  disposto degli articoli 64, comma 4 bis e 46, comma 1 bis del codice dei  contratti, non ci sono dubbi in ordine alla legittimità, nel caso di specie,  del primo provvedimento adottato dalla stazione appaltante nei confronti della  ditta Pulservice S.r.l. e alla conseguente illegittimità del provvedimento di  riammissione, disposto in virtù di una giurisprudenza dalla quale questa  Autorità non può che discostarsi.
L’impresa doveva essere  esclusa per avere presentato una cauzione provvisoria dimidiata senza  dichiarare né documentare il possesso della certificazione di qualità. Inoltre,  non vi erano margini nel caso di specie per una integrazione documentale non avendo  l’impresa in contestazione segnalato il possesso della certificazione di  qualità.
La seconda questione  controversa attiene alla legittimità delle forme di comunicazione della  convocazione alla seconda seduta pubblica.
Al riguardo si deve preliminarmente  osservare che la modalità di pubblicazione della detta convocazione, in quanto  effettuata nel sito internet della stazione appaltante, risulta rispettosa dei  principi di par condicio e di  trasparenza, oltre che coerente con la prassi seguita dalle amministrazioni  committenti e il più delle volte codificata anche nei bandi di gara.
In assenza, poi, di  specifiche disposizioni di lex specialis,  il dato normativo di riferimento va rinvenuto nell’art. 32 L. 69/2009 secondo cui “(…)  A far data dal  1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti  amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la  pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e  degli enti pubblici obbligati. La pubblicazione è effettuata nel rispetto dei  princìpi di eguaglianza e di non discriminazione, applicando i requisiti  tecnici di accessibilità di cui all'articolo 11 della legge 9  gennaio 2004, n. 4 (…)”. Trattasi di norma generale derogabile solo in tassative  ed eccezionali ipotesi, tra cui non  rientrano quelle qui in esame.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio 

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione,
- che il provvedimento  di riammissione alla gara della ditta Pulservice S.r.l. sia illegittimo,  dovendo quest’ultima essere esclusa ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis per  violazione dell’art. 75 comma 7 del Codice;
- che la pubblicazione  nel sito web della stazione appaltante avente ad oggetto la convocazione alla  seconda seduta pubblica della Commissione sia legittima, trattandosi di  modalità conforme al vigente impianto normativo.

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso    la segreteria del Consiglio in data  23 maggio 2013

Il Segretario Maria Esposito