Parere n.77  del 9/05/2013

PREC  55/13/S.O.L.
OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal R.T.I. De Cicco s.a.s./Edilelettra s.r.l. – “Realizzazione  dei lavori e delle prestazioni necessarie per l’efficientamento e  riqualificazione energetica del presidio ospedaliero “Perrino di Brindisi” –.  Importo a base di gara € 8.099.626,00– S.A.: Azienda Sanitaria Locale Brindisi.
Artt.  86 co 3 bis e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006. Costi sicurezza. Omessa  previsione lex specialis di gara.  Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 7 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza indicata in  epigrafe con la quale il R.T.I. De Cicco s.a.s./Edilelettra s.r.l. ha chiesto  un parere in merito alla legittimità della propria esclusione disposta per non  avere specificato, nella composizione dell’offerta, i costi di sicurezza  generici diversi da quelli specifici (oneri della sicurezza non soggetti a  ribasso), così come previsto dall’art. 86 co. 3 bis e dall’art. 87 co. 4 D.Lgs.  163/2006.
Con precisazione prot. N. 652 del 27.11.2012 la stazione  appaltante ha informato i concorrenti che “…ai  sensi dell’art. 87 comma 4 del codice, nell’offerta economica dovranno essere  specificati i costi della sicurezza generici diversi da quelli specifici (oneri  della sicurezza non soggetti a ribasso)”.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente  avviata in data 20 marzo 2013, la stazione appaltante ha ribadito la  legittimità del proprio operato.

Ritenuto in diritto
La  questione qui controversa ruota intorno alla legittimità dell'esclusione del  R.T.I. De Cicco s.a.s./Edilelettra s.r.l. per non aver specificato, nella  composizione dell’offerta, i costi di sicurezza generici diversi da quelli  specifici (oneri della sicurezza non soggetti a ribasso), così come previsto  dall’art. 86 comma 3 bis e dall’art. 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006.
Al  riguardo si ritiene opportuno specificare che gli oneri della sicurezza devono  essere distinti tra oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all’eliminazione  dei rischi da interferenze (che devono essere quantificati e individuati dalla  stazione appaltante nel DUVRI) ed oneri concernenti i costi specifici connessi  con l’attività delle imprese che devono essere indicati dalle stesse nelle  rispettive offerte e che sono, pertanto, aperti al confronto concorrenziale,  con il conseguente onere per la stazione  appaltante di valutarne la congruità (anche al di fuori del procedimento di  verifica delle offerte anomale) rispetto all’entità ed alle caratteristiche del  lavoro, servizio o fornitura.  
Il  citato art.  86 comma 3-bis stabilisce  che: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione  dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori  pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a  valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo  del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere  specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche  dei lavori, dei servizi o delle forniture. (art. 86, comma 3 bis).
L’art.  87 comma 4 del Codice prevede che: “Nella valutazione dell’anomalia la  stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono  essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto  all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture” (art. 87,  comma 4, ultimo periodo).
E’  oramai principio consolidato, sia in giurisprudenza sia presso questa AVCP,  quello secondo cui, ai sensi delle disposizioni sopra richiamate, sia  l’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara sia i concorrenti in  sede di formulazione dell’offerta, sono tenuti ad indicare i costi relativi  alla sicurezza (Consiglio di Stato, sez. III, n. 5421 del 3 ottobre 2011 e n.  4330 del 15 luglio 2011, nonché da ultimo n. 212 del 19 gennaio 2012, che  conferma TAR Lazio, Roma, sez. III Quater,  n. 3620 del 27 aprile 2011, T.A.R.  Sardegna Cagliari Sez. I, 18-10-2011, n. 992; Determinazione AVCP n. 3  del 5  marzo 2008; AVCP Parere  n. 105 del 27.05.2010).
Per  quanto riguarda i costi di sicurezza aziendali – posto che quelli da  interferenze sono oggetto di previsione obbligatoria a cura della stazione  appaltante nel Duvri – gli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 impongono, pertanto, la loro  obbligatoria previsione , con specifico onere da imporre ai concorrenti, sia nella  “predisposizione delle  gare di appalto” (e quindi nella predisposizione della  documentazione di gara), sia in sede di formulazione e presentazione  dell’offerta economica.
E  proprio con riferimento alla formulazione dell’offerta economica, l’indicazione  dei costi c.d. specifici (o aziendali), unitamente alle altre voci di prezzo di  detta offerta, consente alla stazione appaltante di effettuare una puntuale  valutazione della congruità dell’offerta, anche ai fini dell’eventuale giudizio  di anomalia della stessa.
Peraltro,  l’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in  materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in  attuazione della delega prevista dall'art. 1, comma 1, della legge n. 123 del  2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella  valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di  appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori  sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente  rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente  indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei  lavori, dei servizi o delle forniture”.
Tuttavia, fatta tale necessaria premessa, nel caso di  specie si pone il problema della legittimità dell’esclusione della ditta  concorrente tenuto conto che il bando di gara predisposto dall’ Azienda  Sanitaria Locale Brindisi non commina l’espressa esclusione del concorrente che  non abbia specificato i costi di sicurezza specifici. Né la precisazione  diramata dalla stazione appaltante in data del 27.11.2012 conteneva la  comminatoria dell’esclusione.
In  ordine a tale aspetto, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che  l’omessa indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta determina l’esclusione  dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta, anche nel caso, come  quello in esame, in cui la lex specialis di gara non preveda tale specifica ipotesi di esclusione.
Il Cons.  Stato (Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) ha stabilito che “Nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri  aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt.  86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli  appalti) un adempimento imposto dalla legge.
Si richiama inoltre il T.A.R. Lazio  Roma (Sez. I, 17-10-2012, n. 8522) secondo cui “La mancanza di una specifica previsione della lex  specialis di gara, in materia di indicazione obbligatoria dei costi sostenuti  per la sicurezza da parte degli offerenti, non esclude che le norme  primarie contenute negli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, codice degli  appalti, immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole  procedurali, impongano ad ogni concorrente di indicare separatamente i costi  per la sicurezza (nella fattispecie il T.A.R. Lazio ha respinto l'impugnazione  del provvedimento di esclusione tentata dai partecipanti interessati e fondata  sul motivo di assenza, nel bando di gara, di un esplicito obbligo di  indicazione degli oneri economici sostenuti per la sicurezza)”.
La tesi, quindi, trova consensi sia  tra i giudici di prime cure (cfr. anche T.A.R.  Palermo, Sez. I, n. 124 del 17 gennaio 2013) che da parte del Consiglio di  Stato, secondo il quale il combinato disposto delle norme sopra indicate impone  ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per  l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (cd. costi di sicurezza  aziendale) -distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati  all'eliminazione dei rischi da interferenze- al fine di porre la stazione  appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a  tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla stessa la  valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza  (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3  ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n.  4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez.  I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871). La  mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta  incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura  costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla pubblica  amministrazione un adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: in altri  termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca  di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della  sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica  previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente  precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad  eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. Stato n.  4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.A.R. Lazio, Roma, n. 7871/2011 cit.). Né,  tenendo conto dei principi giuridici appena richiamati, potrebbe rilevare la  possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni in merito agli elementi  costitutivi dell’offerta, in quanto detta ulteriore fase di valutazione  presuppone, in ogni caso, che l’offerta economica sia stata formulata con tutti  i suoi elementi essenziali, uno dei quali è, per espressa ed inequivoca  formulazione normativa, l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza. Ciò si  pone in linea con l’esigenza di assicurare un confronto concorrenziale tra  tutte le partecipanti, sulla base di offerte correttamente formulate e complete  di tutti gli elementi essenziali, nonché con la correlata esigenza di  aggiudicare la gara all’offerta economicamente più conveniente.
Tale  assunto, peraltro, è coerente con il principio di tassatività delle clausole di  esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr.  Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012) secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di  mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal  regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”.
Ne  deriva pertanto che l’esclusione del Raggruppamento istante è stata  legittimamente disposta in quanto, anche in assenza di una espressa  disposizione della lex specialis di  gara, è la legge che impone alla stazione appaltante di escludere il  concorrente che non abbia indicato i costi relativi alla sicurezza.  
Né può ipotizzarsi, nel caso di specie, il  potere dovere dell’amministrazione di fare uso dei poteri di soccorso, notoriamente  esperibili in caso di documentazione incompleta e non per consentire l’integrazione  di un elemento costitutivo dell’offerta. Si richiama al riguardo la decisione  del Consiglio di Stato (Sez. VI,  13-02-2013, n. 889) secondo cui “Nelle  gare pubbliche i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere della  commissione giudicatrice di chiedere un'integrazione documentale e  regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete sono molto stringenti,  dovendo conciliarsi con l'esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte d'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di  omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.”

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi  abbia legittimamente escluso dalla gara per l’affidamento dei lavori e delle  prestazioni necessarie per l’efficientamento e riqualificazione energetica del  presidio ospedaliero “Perrino” di Brindisi, il Raggruppamento De Cicco  s.a.s./Edilelettra s.r.l. per non avere indicato nell’offerta economica i costi  di sicurezza aziendali.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la    segreteria del Consiglio  in data 23    maggio 2013

Il Segretario Maria Esposito