Parere n.78  del 9/05/2013

PREC 252/12/S.O.L.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dall'Ing. Enrico Puleo "Affidamento  di incarico professionale per la redazione del nuovo piano operativo del Comune  di Monfalcone (GO)” - Importo a base d'asta € 190.000,00 – S.A.: Comune di  Monfalcone
Artt. 42, 70 e 125  comma 12 del Codice; art. 263 D.P.R. n. 207/2010 – Servizi attinenti  all’urbanistica. 

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 3 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe contenente alcuni  rilievi, con i quali si contesta al Comune di Monfalcone (GO), che ha indetto  la procedura per l’affidamento del servizio indicato in oggetto, il mancato  rispetto, in sede di predisposizione di bando, della normativa di settore,  secondo le seguenti testuali censure:

       
  1. sovradimensionamento  e parziali improprietà dei requisiti di capacità tecnico-professionale;
  2.    
  3. esiguità  dei tempi disponibili per la presentazione delle offerte – Lesione del  principio di “non discriminazione”.

Più in dettaglio, il  sovradimensionamento dei detti requisiti speciali viene motivato dall’istante  con riferimento al criterio previsto dall’art. 263, comma 1, lett. c), del  D.P.R. n. 207 del 2010, che individua, tra i requisiti di partecipazione  prescritti per la partecipazione a procedure di affidamento dei servizi  attinenti all’architettura e all’ingegneria, una soglia minima di esperienza  professionale che l’operatore economico deve avere maturato negli ultimi dieci  anni, indicando altresì il criterio di calcolo del valore minimo riferito ai  servizi medesimi.
Deduce, pertanto, l’illegittimità  del bando nella parte in cui richiede ai candidati come requisito di  ammissione:

       
  1. avere  redatto uno strumento urbanistico per un Comune di almeno 30.000 abitanti;
  2.    
  3. avere  redatto uno strumento urbanistico per una aggregazione di comuni con  popolazione complessiva di almeno 60.000 abitanti.

Al riguardo, denuncia l’esponente,  la stazione appaltante non avrebbe rispettato la proporzione e l’adeguatezza  del requisito tecnico-professionale previsti dall’art. 263 cit. rispetto al  numero della popolazione residente nel Comune di Monfalcone (27.000 abitanti).
A  seguito dell’istruttoria procedimentale, formalmente avviata il 15 novembre  2012, ha controdedotto la stazione appaltante con nota acquisita il 7 gennaio  2013, evidenziando l’infondatezza dei rilievi di parte con riferimento al  duplice ordine di censure prospettate dall’istante.
In  particolare, il Comune di Monfalcone ha precisato che il possesso dei due  requisiti è prescritto dal bando alternativamente e che in ogni caso essi  risultano coerenti e congrui rispetto al numero della popolazione residente.
In  merito poi al secondo motivo di doglianza, relativo al termine di presentazione  delle offerte, la stazione appaltante rileva l’adeguatezza dei 27 giorni  previsti dal bando, come dimostrerebbe anche l’elevato numero di plichi  pervenuti (13 soggetti partecipanti), nonché il rispetto del termine di legge e  la circostanza che nel termine suddetto era sufficiente presentare una  candidatura, cui avrebbe fatto seguito la lettera di invito per la  presentazione dell’offerta.

Ritenuto  in diritto
Viene all’esame dell’Autorità la  procedura di cottimo fiduciario ex art. 125 d.lgs. n. 163/2006 indetta per  l’affidamento del servizio avente ad oggetto la redazione del nuovo piano  operativo del Comune di Monfalcone, per un importo complessivo a base di gara  di euro 190.000,00.
L’istante solleva un duplice ordine  di rilievi assumendo, da una parte, l’illegittimità del bando di gara nella  parte in cui disciplina i requisiti speciali di partecipazione relativi alla  capacità tecnico-professionale richiesta agli operatori economici, a suo avviso  non proporzionati e inadeguati rispetto al parametro popolazione  residente/volume di affari maturato in servizi analoghi negli ultimi dieci anni  e, dall’altro, l’esiguità del termine per presentare la propria candidatura,  fissato dal disciplinare di gara in soli 27 giorni.
Preliminarmente occorre individuare  la natura della prestazione dedotta in contratto e, correlativamente, la  disciplina applicabile.
L’appalto  ha ad oggetto l’incarico professionale per la redazione del nuovo piano  operativo comunale. I piani operativi comunali (POC) sono strumenti urbanistici  che, in coerenza al piano pluriennale degli investimenti e al programma  triennale dei lavori pubblici, individuano e disciplinano gli interventi di  tutela, valorizzazione, organizzazione e trasformazione del territorio previsti  dal piano strutturale comunale (P.S.C.), ossia dallo strumento di  pianificazione urbanistica generale che deve essere predisposto dal Comune con  riguardo a tutto il proprio territorio per delineare le scelte strategiche di  assetto e sviluppo e per tutelare l'integrità fisica ed ambientale e l'identità  culturale dello stesso. In estrema sintesi, il POC è uno strumento di  programmazione urbanistica.
Ciò posto, si rileva che i servizi  attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica, ivi compresi quelli di  programmazione, sono compresi nella categoria n. 12 dell’All. II A al d.lgs. n.  163/2006, ovvero rientrano nell’ambito dei servizi c.d. prioritari cui è  integralmente applicabile la disciplina del Codice dei contratti pubblici ex  art. 20 comma 2 dello stesso (cfr. Parere Avcp n. 54 del 23/03/2011), a  differenza dei servizi c.d. non prioritari (o sotto osservazione) di cui  all’All. II B, che ai sensi del comma 1 del medesimo art. 20 sono soggetti  esclusivamente alle disposizioni del Codice ivi espressamente richiamate (artt.  68, 65 e 225 del d.lgs. n. 163/2006).
In ordine alla natura delle  prestazioni in esame, esse sono riconducibili alla figura dell’appalto di  servizi, sottratti tuttavia alla disciplina specifica dettata per i servizi  concernenti la redazione di progetti (preliminare, definitivo ed esecutivo),  nonché a quella degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione.
Ne deriva che l’Amministrazione, in  sede di predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, non è  tenuta al rispetto delle limitazioni specifiche riferite dal D.P.R. n. 207/2010  ai servizi di progettazione ed assimilati (cfr. artt. 253 e 263 del D.P.R. n.  207/2010), con la conseguenza non è applicabile nel caso di specie la norma che  si assume violata (art. 263, comma 1, lett. c, del detto Regolamento).
Pertanto, l’operato  dell’Amministrazione non va valutato alla stregua del dato normativo sopra  richiamato, bensì in ragione degli ordinari canoni e criteri cui devono  attenersi le stazioni appaltanti nella predisposizione delle gare di appalto.
Nel  caso in esame trovano applicazione, quindi, l’art. 125 comma 12 del Codice,  secondo cui l’affidatario di servizi in economia deve essere in possesso dei  requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed  economico-finanziaria prescritta per prestazioni di pari importo affidate con  le procedure di scelta del contraente. Tali requisiti devono risultare  adeguati, non eccessivi e commisurati all’effettivo valore della prestazione,  adeguati in base alla specificità del servizio appaltando ed alle speciali  caratteristiche della prestazione e della struttura in cui deve svolgersi, nel  rispetto dei principi di ragionevolezza ed imparzialità dell’azione  amministrativa e dei principi di derivazione comunitaria ed immanenti  nell’ordinamento nazionale, di concorrenza ed  apertura del mercato degli appalti pubblici (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio  Calabria, 6 dicembre 2006 n. 1775).
Più in generale, la giurisprudenza  amministrativa ha più volte evidenziato che “La stazione appaltante gode di ampio potere discrezionale nella scelta  dei requisiti di capacità tecnica ed economica, avendo come unico limite quello  della non manifesta irragionevolezza” (Cfr. T.A.R.  Aosta  Valle  d'Aosta,  Sez. I, 20 giugno 2012, n. 56). Tale diaframma discrezionale, si  precisa in sede pretoria, non è tuttavia illimitato, tant’è che va considerato  illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la  concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza  un’ammissibile ragione, in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del  Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi  importo essi siano. Invero, la possibilità riconosciuta alle stazioni  appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione incontra  necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalità e del  rispetto del principio della libera concorrenza, per scongiurare il rischio di  determinare una eccessiva compressione della concorrenza in contrasto con il  fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva apertura del  mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i  concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di  affidabilità. Questa Autorità (Determinazione 21 maggio 2009, n. 5) ha da parte  sua affermato, con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di  servizi alla luce degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, che  “il  Codice…ha lasciato ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti, seppure  senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la scelta dei requisiti, della  loro qualificazione e dei relativi mezzi di prova”. Ha però soggiunto che “la clausola del bando che prevede un livello  minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci  o indistinti neanche con riferimento al periodo di attività documentabile in  base alla quale è maturato il possesso di quel requisito”.
Ebbene, nel caso di specie la  stazione appaltante ha ritenuto, nell’esercizio della discrezionalità tecnica che  le compete, di delineare uno spettro di requisiti a suo avviso idonei a  consentire la partecipazione ai soli operatori economici qualificati in  relazione alla prestazione richiesta.
La partecipazione alla gara è stata  circoscritta agli operatori che possano vantare requisiti di capacità tecnica e  professionale adeguati all’esperienza che deve essere necessariamente maturata per  l’esecuzione della prestazione.
A tal fine rientra nella facoltà  della stazione appaltante strutturare nella lex  specialis di gara i detti requisiti, facendo anche riferimento all’art.  263, comma 1, lett. c), del Regolamento che, ancorché non vincolante per  l’appalto di cui trattasi (servizio di urbanistica e non di progettazione), ben  può costituire un adeguato parametro di riferimento nella modulazione della  capacità tecnico-professionale richiesta agli operatori del settore.
Pertanto,  per le ragioni sopra illustrate, la censura mossa dall’istante relativa al “sovradimensionamento e parziali improprietà  dei requisiti di capacità tecnico-professionale” non può dirsi fondata, con la conseguenza che non è dato evincere,  nell’ambito delle censure di parte, anomalie e/o irregolarità tali da inficiare  la procedura di gara.
Parimenti  infondata risulta essere il secondo motivo di doglianza, concernente  l’eccessiva ristrettezza del termine previsto dalla lex specialis di garaper  la presentazione della domanda di partecipazione.
Stando  ai contenuti del disciplinare di gara acquisito in atti, si deve  preliminarmente confutare la tesi avanzata nella memoria della stazione  appaltante, nella parte in cui si afferma che il termine suddetto era  sufficiente per presentare una candidatura, cui avrebbe fatto seguito la  lettera di invito per la presentazione dell’offerta.
Tale  assunto non può trovare accoglimento posto che il punto 9 del disciplinare  fissa la data del 19 ottobre 2012 per la presentazione di un unico plico  contenente la domanda di partecipazione (Busta 1), l’offerta  tecnico-qualitativa (Busta 2), l’offerta tecnico-quantitativa (Busta 3) e  l’offerta economica (Busta 4).
Ne  consegue che entro il termine suddetto doveva essere presentata la domanda  unitamente all’offerta e non soltanto la candidatura, come invece affermato  dalla stazione appaltante.
Tuttavia  la censura va disattesa e la clausola contestata non presenta vizi invalidanti  la procedura, non emergendo in atti elementi che ne evidenzino  l’irragionevolezza sia sotto il profilo formale, posto che ai sensi di legge i  termini di ricezione delle offerte previsti per le gare sotto soglia sono di  gran lunga inferiori (cfr. art. 124, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006), sia sul  piano della congruità e logicità della disposizione, posto che anche qui la  discrezionalità della stazione appaltante non può essere confutata se non nei  casi di irragionevolezza e manifesta illogicità o sproporzione del termine  rispetto agli elaborati da produrre in gara.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dalla  stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore.

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe  Borgia, Sergio  Gallo

Il  Presidente: Sergio  Santoro

 

Depositato presso    la segreteria del Consiglio in data  23 maggio 2013

Il  Segretario Maria Esposito