Parere n.79  del 9/05/2013

PREC 259/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  Provincia di Frosinone – “Servizio  di somministrazione di lavoro a tempo determinato per le esigenze della  Provincia di Frosinone, per i lavoratori somministrati delle seguenti  categorie: B1, B3, C1 e D1” – Importo a base di gara euro 4.000.000,00  – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - S.A.: Provincia di Frosinone
Artt.  20, 81 comma 3, 82 e 86 e ss. D.Lgs. n.163/2006 – Servizi All. II B – Facoltà  di non aggiudicare la gara – Criterio del prezzo più basso, arrotondamenti non  previsti e verifica di anomalia.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 4 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la  Provincia di Frosinone, con riferimento all’appalto indicato in oggetto, ha  dedotto quanto segue.
In sede di  apertura delle offerte economiche presentate dalle società partecipanti alla  gara, la Commissione ha proceduto a calcolare gli importi derivanti  dall’applicazione del fattore moltiplicativo percentuale offerto ai costi orari  delle varie categorie di personale da impiegare nell’appalto (categorie giuridiche  B1, B3, C1 e D1), indicati nell’apposita tabella A contenuta nel disciplinare  di gara, relativa alle tariffe retributive desunte dal Ccnl di riferimento.
Dato atto che alcune offerte presentavano  fattori moltiplicativi estremamente vicini all’unità (soglia minima al di sotto  della quale il disciplinare non consente di prendere in considerazione  l’offerta), la Commissione ha ritenuto necessario confrontare gli importi così  ottenuti con gli importi che sarebbero derivati dall’applicazione del fattore  moltiplicativo percentuale pari a 1, e ciò al fine di registrarne lo  scostamento effettivo.
A tal fine,  la Commissione ha tuttavia applicato l’arrotondamento al centesimo,  implicitamente già applicato ai costi indicati nella suddetta tabella.
In altri termini,  pur in assenza di una espressa previsione di bando, la Commissione ha ritenuto  di compiere una verifica sui risultati che si sarebbero ottenuti se alle due offerte  con valori più bassi si fosse applicato il moltiplicatore minimo consentito,  arrotondando il risultato  al centesimo  (e ciò al fine di accertare l’applicabilità della sanzione escludente anche per  esse se perfettamente sovrapponibili in sostanza a quelle con moltiplicatore  vietato).
Dai  calcoli effettuati dalla Commissione è emerso che lo scostamento tra il valore  effettivo e quello ipotetico (ossia post verifica) è pari a zero, e più  precisamente:

                 
  1. le  imprese Gi Group S.p.a. (moltiplicatore offerto: 1,0001) ed Agenzia per il  lavoro Alba (moltiplicatore offerto: 1,000000001) hanno offerto fattori  moltiplicativi che, tenendo conto degli arrotondamenti previsti (1 € cent),  applicati alle tariffe di cui alla tabella A), hanno prodotto importi  indistinguibili da quelli conseguiti utilizzando il fattore moltiplicativo 1;
  2.                   
  3. l’impresa  Tempor Soluzioni Lavoro ha offerto un fattore moltiplicativo che, tenendo conto  degli arrotondamenti previsti (1 € cent), applicato alla tariffa minima di cui  alla tabella A) ha prodotto un importo indistinguibile da quello conseguito  utilizzando il fattore moltiplicativo 1, ma applicato alla tariffa massima di  cui alla tabella A) ha prodotto un importo differente;
  4.                   
  5.  le imprese Temporari S.p.a. e Orienta S.p.a.  hanno offerto fattori moltiplicativi che, tenendo conto degli arrotondamenti  previsti (1 € cent), applicati alle tariffe di cui alla tabella A), hanno  prodotto importi tra loro identici.

La Commissione ha chiesto parere in  merito formulando i seguenti quesiti:

                 
  1. considerato  che l’art. 81, co.3, d.lgs. n. 163/2006 consente alla Stazione appaltante di  non procedere all’aggiudicazione definitiva se nessuna delle offerte presentate  risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, si chiede  se le offerte presentate dalle imprese Gi Group S.p.a., Agenzia per il lavoro  Alba, Tempor Soluzioni lavoro, Temporari S.p.a. e Orienta S.p.a. possano essere  giudicate idonee, tenendo conto dell’importo estremamente esiguo del compenso  derivante alle stesse dall’applicazione dei fattori moltiplicativi offerti alle  tariffe di cui alla tabella A;
  2.                   
  3. si  chiede se le offerte presentate dalle società Gi Group S.p.a. ed Agenzia per il  lavoro Alba, dal momento che prevedono importi indistinguibili da quelli  derivanti dall’applicazione del fattore moltiplicativo 1 alle tariffe di cui  alla tabella A non siano da escludere, ai sensi di quanto specificato nel  Disciplinare di gara e nell’art. 5 del Capitolato Speciale d’oneri;
  4.                   
  5. si  chiede se l’offerta presentata dalla società Tempor Soluzioni, dal momento che  prevede importi indistinguibili da quelli derivanti dall’applicazione del  fattore moltiplicativo 1 per almeno una delle tariffe di cui alla tabella A non  sia da escludere, ai sensi di quanto specificato nel Disciplinare di gara e  nell’art. 5 del Capitolato Speciale d’oneri;
  6.                   
  7. si  chiede, qualora due offerte idonee con fattori moltiplicativi leggermente  diversi producano identici importi, una volta applicati i moltiplicativi alle  tariffe di cui alla tabella A, se debba essere o meno effettuato il sorteggio  tra tali offerte.

Le imprese  controinteressate, formalmente avvisate dell’istruttoria con nota di questa  Autorità del 26 novembre 2012, hanno dedotto quanto segue.
L’Agenzia  per il lavoro Alba, aggiudicataria provvisoria, ha evidenziato, per quanto qui  di interesse, che “il compenso derivante  dall’applicazione del fattore moltiplicativo offerto alle tariffe orarie di cui  alla tabella A del disciplinare di gara è idoneo e remunerativo per una  ottimale gestione e sostenibilità del servizio oggetto di gara in quanto la  nostra Agenzia non intende trarre “grande lucro” dalla gestione dell’appalto in  oggetto, ma bensì ricavare vantaggi indiretti in termini di prestigio, di  entità del fatturato e di prequalificazione per successivi appalti”. Per il  resto l’aggiudicataria ha poi richiamato le disposizioni della lex specialis che prevedono di indicare  un moltiplicatore percentuale unico nell’offerta economica da applicare ai  costi orari contrattualionnicomprensivi  del personale indicati nella tabella A del disciplinare di gara, nonché quelle  che prevedono la soglia minima (>1) e massima (=/< 10) del detto  moltiplicatore, per concludere nel senso dell’ammissibilità del valore offerto,  pari a  1,000000001%, in quanto esso “…non è né pari a 1 e né inferiore a 1…”.
La ditta  precisa, inoltre, che sia nel disciplinare di gara che nel capitolato d’oneri  non viene specificato un limite di decimali dopo la virgola da indicare  nell’offerta economica; ne consegue la correttezza, a suo avviso, dell’offerta  presentata e l’insussistenza di motivazioni valide che possano indurre l’ente  appaltante alla sua esclusione.
Infine,  rileva l’aggiudicataria provvisoria che non ricorrerebbero nella specie i  presupposti per il sorteggio con la seconda ditta in graduatoria (GI Group  S.p.A.), avendo quest’ultima offerto un moltiplicatore pari a 1,0001%, quindi  maggiore del moltiplicatore dell’Agenzia per il Lavoro Alba S.p.A..
L’impresa Gi  Group, contrariamente a quanto affermato dalla ditta aggiudicataria, ha  osservato che “l’offerta presentata  dall’Agenzia Alba è identica, in termini di tariffa finale, rispetto a quella  presentata da Gi Group Spa, in quanto il numero di zeri inseriti all’interno  del moltiplicatore non incide sulla medesima…”. In forza dell’equivalenza  dei due risultati, pertanto, chiede di procedere al sorteggio così come  indicato nei documenti di gara: “in caso  di offerte uguali si procederà al sorteggio, ai sensi dell’art. 77 del R.D.  827/1924”.
La Tempor  Soluzioni Lavoro (moltiplicatore offerto: 1,03) ha trasmesso la nota già  inviata alla S.A. in data 2 agosto 2012, evidenziando che “…nella generalità degli appalti il termine  moltiplicatore sta ad indicare un numero, non percentuale, composto da una  unità intera (che generalmente rappresenta il costo del lavoro non  modificabile) e da una cifra decimale che sta ad indicare la percentuale di  ricarica da applicarsi all’unità intera…”. Quest’ultima rileva, infine,  significative perplessità sulla possibilità di giudicare “…congrua una offerta che (secondo la S.A.) presenti una maggiorazione  che porti ad un margine di 0,16 € atteso che lo stesso dovrebbe compensare,  oltre ai normali costi di gestione e utile di impresa, anche l’incidenza  dell’assenteismo”. Secondo la Tempor Soluzioni Lavoro, pertanto, le offerte  delle  prime due ditte Alba S.p.A. e Gi  Group S.p.A. andrebbero escluse perché palesemente anomale, dal momento che  danno origine ad una maggiorazione percentuale di fatto pari a zero 0.

Ritenuto  in diritto
Il  quesito sottoposto all’Autorità riguarda la procedura aperta indetta dalla  Provincia di Frosinone per l’affidamento di un appalto triennale riguardante il  “Servizio di  somministrazione di lavoro a tempo determinato per le esigenze della Provincia  di Frosinone, per i lavoratori somministrati delle seguenti categorie: B1, B3,  C1 e D1”.
Le questioni sottoposte all’attenzione dell’Autorità attengono  essenzialmente ai seguenti profili:

                 
  1. margini di discrezionalità  tecnica della stazione appaltante in sede di esercizio della facoltà di non  procedere all’aggiudicazione nel caso in cui nessuna offerta risulti  conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto (art. 81 comma 3  del Codice contratti pubblici);
  2.                   
  3. ammissibilità di meccanismi di  arrotondamento dei valori offerti dai concorrenti, su iniziativa della  Commissione di gara e in assenza di specifiche disposizioni della lex specialis;
  4.                   
  5. possibilità per la Commissione di  gara di effettuare il sorteggio delle offerte, previsto nel bando in caso di  equivalenza, nell’ipotesi in cui due offerte con fattori moltiplicativi  leggermente diversi producano identici importi in esito al calcolo con  arrotondamento.

Preliminarmente deve rilevarsi che il servizio dedotto in contratto  (servizio di somministrazione di lavoro) rientra tra i servizi ricompresi nella  categoria n. 22 dell’Allegato II B al d.lgs. n. 163/2006, soggetti alla  disciplina dell’art. 20 del Codice dei contratti.
Pertanto, salvo i casi  in cui sia la stessa Amministrazione ad autovincolarsi nella lex specialis di gara, la procedura di affidamento del servizio in argomento non è  soggetta all’obbligo di verifica di congruità delle offerte previsto dall’art.  86 del medesimo Codice (cfr. Avcp AG 32 del 23 settembre 2010).
Ciò  posto, il disciplinare di gara, nel prevedere quale criterio di aggiudicazione  quello del prezzo più basso ex art.  82 del d.lgs. n. 163/2006, ha poi prescritto -a pena di esclusione- che l’offerta  economica riporti l’indicazione del moltiplicatore percentuale unico per le  diverse categorie giuridiche indicate nella tabella A, inclusa nel disciplinare  medesimo, contenente gli oneri retributivi del Ccnl di riferimento.
In  caso di offerte uguali viene poi previsto il sorteggio ed è fatta salva, in  ogni caso, la facoltà di non procedere all’aggiudicazione definitiva se nessuna  delle offerte presentate risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto, ex art. 81 comma 3 del Codice.
In merito  alle soglie minime e massime del moltiplicatore, è espressamente previsto che  “…Non saranno prese in considerazione  offerte con moltiplicatore pari o inferiore a 1 (uno) e superiore a 10  (dieci)”.
Con  riferimento al primo quesito, concernente l’ambito applicativo della facoltà di  non aggiudicare la gara prevista dall’art. 81 comma 3 del Codice, deve  innanzitutto evidenziarsi come essa non sia riconducibile all’esercizio del  potere di autotutela (artt. 2 comma 3, 11 comma 9 e 243-bis comma 4 del  Codice), bensì configuri un potere che trova fondamento in ragioni di pubblico  interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Sez. IV, 31  maggio 2007 n. 2838). Si tratta, evidentemente, di una potestà pubblica,  esercitabile sulla base della valutazione degli interessi pubblici, ma pur  sempre in aderenza, tra l’altro, ai principi di ragionevolezza, non  discriminazione, proporzionalità, affidamento e buona fede in senso oggettivo  (cfr. TAR Catanzaro, Sez. I, 25 maggio 2009 n.511).
Il Consiglio  di Stato (cfr. Sez. IV, 26 marzo 2012 n. 1766) ha chiarito al riguardo che “Si tratta di un potere di carattere  amplissimo, in relazione al quale occorre sottolineare la natura, quale  esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non  procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni  di pubblico interesse, ed  il suo  collocamento sistematico, quale atto conclusivo del medesimo procedimento”.
Come  evidenziato nella Determinazione n. 6/2009 di questa Autorità, sia pure con  riferimento alla finalità di verifica dell’anomalia dell’offerta,  l’Amministrazione deve evitare il rischio di esecuzione della prestazione in  modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità  esecutive in violazione di norme. Ed invero, la Stazione appaltante deve  aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto  riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultano  complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei  costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico  dell’appaltatore, con l’aggiunta del normale utile d’impresa affinché la  stessa  possa rimanere sul mercato.  Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire  l’aggiudicazione, formulando un’offerta competitiva, con quello della stazione  appaltante ad aggiudicare al minor costo, senza rinunciare a standard adeguati  ed al rispetto  dei tempi e dei costi  contrattuali.
La decisione  di non aggiudicare la gara, tuttavia, non può essere arbitraria, né priva di  motivazioni che diano conto della “non convenienza” o della “inidoneità”  dell’offerta in relazione all’oggetto del contratto, con la conseguenza che  essa necessita di idonea motivazione.
Ne consegue  che si tratta di una decisione che compete alla stazione appaltante in  relazione alle specifiche esigenze di approvvigionamento dell’Ente, come  prefissate nell’oggetto del contratto in gara, avuto riguardo all’interesse  pubblico alla eventuale e sopravvenuta opportunità di non aggiudicare la gara  per ragioni di ridotta convenienza (ad esempio quando nello svolgimento della  procedura selettiva interviene una significativa variazione a ribasso dei  prezzi di mercato della prestazione) o di inidoneità dell’offerta.
Passando al  secondo punto oggetto di esame, concernente l’ammissibilità  di meccanismi di arrotondamento dei valori offerti dai concorrenti in assenza  di specifiche disposizioni del bando, si richiama quanto già chiarito da questa  Autoritànella Deliberazione n. 114/2002 (richiamata  anche nel parere di precontenzioso n. 100/2010), ossia che “è opportuno che la lex specialis contenga  esplicita disciplina relativa al numero di cifre decimali che saranno  considerate dopo la virgola nel calcolo della soglia di anomalia, prevedendo  nel disciplinare di gara e nella lettera di invito una indicazione del seguente  contenuto: le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata  all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a  cinque…”, o, comunque, fissando il numero di decimali e le modalità di  arrotondamento…”.
Come già chiarito  nel parere di precontenzioso n. 153/2008, qualora il bando di gara non disponga  che l’indicazione dei ribassi debba essere effettuata fino ad una determinata  cifra decimale, per costante orientamento di questa Autorità e della  giurisprudenza amministrativa, la Commissione di gara non può procedere ad  effettuare arrotondamenti, dovendo acquisire le offerte nella loro integrità  (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1277/2003). Lo stesso principio,  peraltro, è applicabile anche alle modalità di calcolo delle medie (cfr.  Deliberazioni Avcp n. 114/2002 e n.244/2007). È infatti opportuno che la lex specialis contenga specifiche  previsioni al riguardo, disponendo il numero di decimali che devono essere  tenuti in considerazione e le modalità di arrotondamento.
Il Consiglio  di Stato (Sez. VI, 7 novembre 2006 n.6561), nel distinguere i due momenti  all’interno della stessa procedura (formulazione delle offerte e determinazione  della soglia di anomalia) ha evidenziato che “l’arrotondamento dei ribassi offerti ha, infatti, il solo scopo di  assicurare la loro omogeneità, che può risultare più comoda, ancorché non sia  necessaria, atteso che si possono confrontare anche valori dotati di un numero  diverso di decimali. Ben diversa è la realtà dei calcoli successivi, che  contengono quozienti e che quindi possono comportare un numero di decimali  anche elevato. In questo caso, l’introduzione dell’arrotondamento può falsare  il risultato e, pertanto, appare illogica la pretesa che la previsione di un  arrotondamento nella formulazione dei ribassi di offerta debba potersi automaticamente  applicare anche -in tutti i suoi ulteriori sviluppi-, in nome di un identico  modus operandi”.
Il Consiglio  di Stato (Sez. VI 2 marzo 2011 n. 1299) ha anche statuito che “In assenza di specifiche previsioni nel  bando di gara, la stazione appaltante non può assoggettare ad arrotondamenti il  valore economico delle offerte. Deve, invero, ribadirsi il divieto per  l’Amministrazione di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di  adattamento, che non abbiano avuto esplicitazione nella -lex specialis- del  concorso, risultando altrimenti violata la -par condicio- dei concorrenti e  l’affidamento da essi posto nelle regole di gara per modulare l’offerta  economica”.
Alla luce del  sopra delineato quadro normativo e degli enucleati principi giurisprudenziali,  con riferimento alla fattispecie in esame, si osserva quanto segue.
Nel caso di  specie la Commissione di gara, nel rilevare offerte con fattori moltiplicativi  estremamente vicini all’unità, ha ritenuto necessario effettuare una verifica sui risultati che si sarebbero  ottenuti se alle offerte con valori più bassi si fosse applicato il  moltiplicatore minimo consentito, arrotondando il risultato  al centesimo, al fine di accertare se anche  esse fossero da escludere perché perfettamente sovrapponibili -nella sostanza-  a quella con moltiplicatore vietato.
Atteso  che nella lex specialis non risulta  contenuta alcuna esplicita disciplina delle cifre decimali e delle modalità di  arrotondamento, deve considerarsi non consentita la modalità operativa di  calcolo adottata dalla Commissione di gara per la verifica in argomento.
In  assenza di puntuali indicazioni del bando sui decimali e sulle modalità di  arrotondamento, pertanto, devono essere ammesse tutte le offerte che ricadono  nella soglia di valore ammessa dal bando.
Ed invero,  appare lesivo dei principi della par  condicio dei concorrenti, della pubblicità, ragionevolezza e affidamento,  procedere, in sede di valutazione delle offerte economiche, ad arrotondamenti e  confronti non previsti al fine di ovviare a carenze della lex specialis.
La mancanza  di una espressa disciplina sul punto in questione, di cui questa Autorità  ha  in più occasioni evidenziato  l’opportunità e necessità, comporta il rischio che, ricorrendo ad  arrotondamenti, si possa incidere, a seconda del criterio di calcolo seguito, sull’esito  della gara, laddove la scelta del criterio del “prezzo più basso” dovrebbe  comportare un risultato oggettivo e vincolato, senza margini  di discrezionalità in capo alla stazione  appaltante.
A riprova di  quanto detto si consideri che, seguendo il modus  procedendi della stazione appaltante, risulterebbe difficile anche la  valutazione della “convenienza” e “idoneità” o meno dell’offerta, ai sensi e  per gli effetti dell’art. 81, comma 3, del Codice dei contratti, in quanto  l’esiguità o congruità del compenso dipenderebbe dalla (non univoca e chiara)  applicazione dei fattori moltiplicativi offerti alle tariffe di cui alla citata  tabella A.
È evidente  che soltanto una esplicita previsione del limite di decimali e delle modalità  di arrotondamento consente di effettuare una valutazione “uniforme” delle  offerte dei concorrenti, semplificando peraltro i relativi calcoli ed evitando  il ricorso ad “operazioni manipolative e  di adattamento, che non abbiano avuto esplicitazione nella lex specialis, risultando  altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi  posto nelle regole di gara per modulare l’offerta economica”.
In ordine  all’ultimo punto oggetto di esame, concernente la possibilità  per la Commissione di gara di effettuare il sorteggio delle offerte nell’ipotesi  in cui due offerte con fattori moltiplicativi leggermente diversi producano  identici importi in esito al calcolo con arrotondamento, si ritiene che nel  caso di specie, preclusa la possibilità di effettuare l’arrotondamento, non  residui alla Commissione altra soluzione che quella di effettuare una mera  operazione aritmetica, dovendo adottare il sorteggio solo in caso di perfetta  equivalenza dei valori così ottenuti.

In base a  tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione:
- che l’eventuale decisione di non  procedere all’aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe debba essere  adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di convenienza o idoneità  delle offerte richiamate dall’art. 81 comma 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, alla  stregua delle indicazioni di cui in motivazione;
- che è illegittimo e lesivo dei  principi di par condicio dei  concorrenti, di pubblicità, di ragionevolezza e di affidamento, procedere, in  sede di valutazione delle offerte economiche, ad arrotondamenti e confronti non  previsti al fine di ovviare a carenze della lex  specialis in merito alla disciplina delle cifre decimali e delle modalità  di arrotondamento.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso    la segreteria del Consiglio in data  23 maggio 2013

Il  Segretario Maria Esposito