Parere n.80  del 9/05/2013

PREC  281/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla Ludus Cooperativa r.l.– “Procedura aperta per  l’affidamento in gestione di n. 2 nidi comunali” - Importo a base di gara € 1.059.615,00  – S.A.:  Comune di Alatri (FR)
Art.  41 D.Lgs. 163/2006. Omessa presentazione di due referenze bancarie. Esclusione.  Legittimità.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 8 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la  Ludus Cooperativa r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della disposta  esclusione dalla procedura di gara di cui in oggetto.
Con verbale n. 1 del  20.09.2012, la commissione di gara ha ammesso con riserva la Ludus con la  seguente motivazione “con riferimento al  punto 6.2 “Requisiti di ordine speciale: capacità economica e finanziaria”del  disciplinare di gara, si prende atto che il presidente rappresentante legale  della Ludus Cooperativa r.l. ha presentato una sola referenza bancaria  rilasciata dall’ufficio postale AG 55838 su carta semplice e priva del  nominativo del soggetto firmatario, mentre, in merito alla seconda referenza  bancaria, allega, ritenendo di fare riferimento all’art. 41 co. 1 D.Lgs.  163/2006…estratto conto della banca Popolare di Bergamo (con la quale si è  avviato da pochi mesi il rapporto finanziario) al 31.08.2012 e bilancio della  Ludus Cooperativa r.l. dell’anno 2011”. Con verbale n. 2 del 01.10.2012, la  Commissione di gara, in seduta riservata, ha disposto l’esclusione della Ludus  in quanto “…il concorrente ha presentato  una sola referenza bancaria senza fornire i giustificati motivi, previsti dal  3^ comma dell’art. 41…pertanto ricadendo la casistica di cui alla lett. c) di  cui all’art. 15 “Cause di esclusione del disciplinare”…”.
In seguito all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 21 dicembre 2012, la stazione  appaltante ha confermato la legittimità del proprio operato.

Ritenuto in diritto
La  questione di diritto che viene sottoposta all’attenzione di questa Autorità  concerne la legittimità della esclusione disposta nei confronti della  cooperativa istante per non avere dimostrato il requisito di ordine speciale di  capacità economica e finanziaria di cui all’art. 41 D.Lgs. 163/2006 e di cui  all’art. 6.2 del disciplinare di gara.
In  primo luogo, deduce l’istante illegittimità della lex specialis di gara con riguardo alla espressa previsione, a pena  di esclusione, di due idonee garanzie rilasciate da istituti bancari o  intermediari autorizzati, senza la introduzione di alcun temperamento, ciò in  violazione delle disposizioni di cui all’art. 41 D.Lgs. 163/2006, maggiormente  elastiche.
In secondo luogo, deduce  l’illegittimità dell’esclusione per la mancata produzione di due referenze  bancarie.
Con  riferimento al primo motivo di doglianza, si fa presente che il testo dell’art.  41 del D.Lgs. n. 163/2006, annovera, tra i mezzi probatori che la stazione  appaltante può richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro  capacità economica e finanziaria, alla lettera a) “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati  ai sensi del decreto  legislativo 1° settembre 1993, n. 385. Oltre alle  referenze bancarie, l’art. 41, alle lettere b) e c) indica ulteriori documenti  che la stazione appaltante può richiedere al fine di ritenere comprovata la  capacità finanziaria ed economica dei fornitori e dei prestatori  di servizi: si tratta dei bilanci dell’impresa e della dichiarazione  concernente il fatturato globale  e l'importo relativo ai servizi o forniture  nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.
La disposizione  in parola, poi, al comma 2 stabilisce che   le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono  essere posseduti dal concorrente e al comma 3 che se il concorrente non è in grado, per  giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio  dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può  provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro  documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
L’art. 6.2 del  disciplinare di gara stabilisce, sotto la rubrica “Requisiti di ordine speciale: capacità economica e finanziaria” che  “In sede di presentazione dell’offerta,  il concorrente, nel rispetto di quanto previsto all’art. 41 del D.Lgs.  163/2006, dovrà dimostrare la propria capacità economica e finanziaria fornendo  i seguenti documenti:

       
  1. dichiarazione non autocertificabile,  in busta chiusa resa da almeno due istituti bancari …che attestino l’idoneità  economica e finanziaria del concorrente a gestire il servizio di asili  nido  oggetto dell’affidamento per  l’intero valore dell’appalto posto a base di gara;
  2.    
  3. dichiarazione…  concernente il fatturato globale d’impresa degli ultimi tre esercizi…”.

La stazione appaltante ha quindi legittimamente richiesto -nel  disciplinare di gara - la dimostrazione della capacità economico-finanziaria  attraverso l’esibizione di dichiarazione resa da almeno due istituti bancari e  la dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa degli ultimi tre  esercizi (in attuazione dei commi 1 e 2 art. 41 D.Lgs. 163/2006 (“2. Le amministrazioni precisano nel bando di  gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente…”).
Infatti dalconfronto  fra le disposizioni di legge e quelle di gara emerge che queste ultime non sono  in contrasto con quelle di cui all’art. 41 D.Lgs. 163/2006, da cui, anzi,  paiono essere integrate.   
Inoltre, è proprio dalla  lettera della legge - che espressamente richiede referenze provenienti da due  istituti bancari – che discende, per carenza di un requisito essenziale  previsto dalla legge, la legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia  presentato una sola attestazione bancaria.
Ne deriva che non  può accogliersi la censura secondo la quale  la stazione appaltante avrebbe dovuto introdurre un temperamento per il caso in  cui le referenze bancarie presentate non fossero state in numero di due.
Ciò premesso, si deve  tuttavia rilevare che alcune pronunce giurisprudenziali recepiscono una  interpretazione “attenuata” della norma di legge in discorso, applicata nella lex  specialis di gara, affermando che la presentazione di idonee referenze  bancarie comprovate dalla dichiarazione di “almeno due istituti bancari o  intermediari autorizzati”, non può considerarsi quale requisito rigido,  dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi  con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con  conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese  che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze  indicate. Partendo da tali premesse, la richiamata giurisprudenza giunge a  ritenere «l'illegittimità degli atti di gara sotto il profilo della mancata  previsione di alcun temperamento rispetto all'ipotesi della mancata  presentazione “di due idonee referenze bancarie", in ciò ponendosi in contrasto con l'espressa  indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità  economica e finanziaria "mediante qualsiasi altro documento considerato  idoneo dalla stazione appaltante", specie laddove siano indicate, in sede  di gara, le motivazioni che avevano reso impossibile la presentazione di una  duplice referenza bancaria» (T.A.R. Lazio, Roma Sez. III, 27 marzo  2007 n. 2661). Tale orientamento valorizza la circostanza di fatto, da  accertare di volta in volta nel giudizio, che il soggetto partecipante alla  gara, e da essa escluso per la mancata presentazione di almeno due referenze  bancarie, avesse espressamente indicato, in sede di gara, le motivazioni che  avevano reso impossibile la presentazione di tale documentazione. Ciò in  coerenza con quanto previsto dallo stesso art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, che,  al comma 3, prevede l’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze  richieste “per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la  costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni”; in tal caso,  infatti, il legislatore consente di “provare la propria capacità economica e  finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla  stazione appaltante” (in tal senso cfr.: parere AVCP n. 36 del 25 febbraio  2010).
Nel  caso di specie, tuttavia, la cooperativa istante non solo non ha fornito giustificati motivi per aver  presentato una sola referenza bancaria, in luogo delle due prescritte - omissione  che non si giustifica altrimenti, vista la costituzione di detta cooperativa  fin dal 2005, ma nemmeno è stata in grado di “provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi  altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Pertanto, anche il secondo motivo di censura appare infondato  in quanto la stazione appaltante ha sì escluso la cooperativa istante, ma  operando nel rispetto della normativa di settore, ovvero facendo applicazione  del comma 3 dell’art. 41 D.Lgs. 163/2006 (3.  Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello  concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di  presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e  finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla  stazione appaltante): il Comune di Alatri non ha escluso sic et simpliciter la concorrente che  aveva presentato una sola referenza bancaria, unitamente ad altra  documentazione non elencata nel disciplinare, ma si è riservata di valutarne  l’“idoneità”, che è stata esclusa nella seduta riservata successiva.
Da  quanto sopra, emerge con evidenza che sia le disposizioni del disciplinare di  gara che l’operato della commissione di gara sono legittimi.
Infine,  lamenta l’istante che l’amministrazione avrebbe dovuto fare uso dei propri  poteri di soccorso e chiedere alla Ludus una integrazione documentale. Ma con  riferimento a tale motivo di censura, deve escludersi che in questa fattispecie  l’amministrazione avrebbe potuto fare applicazione dell’art. 46, comma 1 del  D.Lgs. 163/2006 - considerato di stretta  interpretazione (cfr.  Cons. Stato Sez.  IV, 04-07-2012, n. 3925) - posta la duplice considerazione della chiarezza  della disposizione del disciplinare di gara nel richiedere il requisito di  capacità economico-finanziaria e della assenza, in luogo della seconda  referenza bancaria, di documentazione idonea.             Infatti,  il potere di soccorso è notoriamente esercitabile solo in caso di oscurità  della disposizione di legge o di gara ovvero di incompletezza della  documentazione esibita (cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 17-09-2008, n. 4408  e  T.A.R. Umbria Perugia Sez.  I, 13-11-2012, n. 486).
Come  è noto, la giurisprudenza ha affermato che è consentito, in via di principio,  completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione  prodotta, ma con due limitazioni:

– l'impossibilità di fornire la  prova tardiva del possesso di un requisito o capacità prescritto per la  partecipazione alla gara, in ordine al quale sia stata omessa l'allegazione di  ogni documento in sede di presentazione dell'offerta, nel rispetto dei termini  fissati nel bando o nella lettera d'invito;
– l'impossibilità di precisare e,  sostanzialmente, cambiare, attraverso la produzione di documenti o chiarimenti,  elementi costitutivi dell'offerta, oggetto di valutazione e attribuzione di  punteggio, pena la violazione del principio della par condicio (Cons.  Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisdizionale, 28 luglio 2006, n. 478).

Ancora,  lo stesso Consiglio di Stato (sez. V, 31.01.2012, n. 467) in un caso analogo a  quello di specie, ha chiarito che la  mancata presentazione della dichiarazione della seconda banca attestante la  capacità economica e la solvibilità della concorrente, non consente alla Amministrazione  di far ricorso all’istituto della integrazione documentale.
“Aggiungasi che la possibilità di integrazione della  documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara  non poteva comunque essere esercitata nel caso che occupa perché volta ad  integrare documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione  in quanto attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione (Consiglio di  Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n.5084).
In  conclusione, va affermato che il concorrente ha la possibilità di presentare  una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla  dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti nel  bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua  del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa  atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiché  uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della  documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione  postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.             La giurisprudenza più volte si è espressa al riguardo,  statuendo, in casi analoghi a quello di specie, la legittimità dell'esclusione  dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n.  5909). Il che preclude in radice sia la possibilità di interpretazioni  estensive del bando nella prospettiva del favor partecipationis sia  l'esercizio del potere di chiedere integrazioni documentali postume,  risolvendosi, altrimenti, quest'ultimo, in una violazione del principio della par  condicio tra i concorrenti.

In base  a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che le disposizioni della lex specialis di gara siano conformi alla  disciplina di settore (art. 41 D.Lgs. 163/2006) e che l’esclusione disposta nei  confronti della Ludus Cooperativa r.l. sia legittima.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe    Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso    la segreteria del Consiglio in data  23 maggio 2013

Il    Segretario Maria Esposito