Parere n.81 del 22/05/2013

PREC  38/13/S
Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Gorgonzola  – Procedura aperta per l’affidamento del  servizio di Assistenza Domiciliare Minori (A.D.M.) e del Servizio di Centro  Estivo periodo 01/01/2013-31/12/2015 – Criterio di aggiudicazione: Offerta  economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 487.620,00 – S.A.:  Comune di Gorgonzola.
Servizi  di cui all’Allegato IIB – Integrazione offerta economica – Inammissibilità –  Oneri per la sicurezza da rischio specifico aziendale – Mancata indicazione –  Utilizzo di moduli erronei predisposti dalla stazione appaltante

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 1 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza indicata  in oggetto, con la quale il Comune di Gorgonzola ha chiesto l’avviso di questa  Autorità in merito alla procedura bandita per l’affidamento, mediante il  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della gestione del  servizio di assistenza domiciliare dei minori e del servizio di centro estivo.
In particolare la stazione appaltante ha rappresentato  che all’esito delle operazioni di gara, la commissione dava atto che la  cooperativa Aeris a r.l., pur avendo presentato la migliore offerta, aveva  omesso di indicare nell’offerta economica il costo orario del coordinatore e  dell’educatore, espressamente richiesti dal bando di gara. Tuttavia, non  essendo tale omissione espressamente sanzionata con l’esclusione da alcuna disposizione  della lex specialis, è sorto il  dubbio, alla luce di quanto disposto dall’art. 46, commi 1 e 1bis, D.Lgs.  163/2006, in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione a favore della cooperativa  Aeris a r.l. e dell’eventuale sanatoria dell’omessa indicazione del costo orario  dell’educatore e del coordinatore.
Sotto altro profilo, la stazione appaltante ha fatto  presente che la lex specialis non ha  richiesto di indicare nell’offerta economica i costi relativi alla sicurezza  connessi ai rischi specifici dell’appalto, conseguentemente, nove concorrenti  su undici partecipanti, non hanno specificato tale voce. La commissione di gara  è indubbio se escludere o meno tali operatori dalla gara.
A riscontro dell’istruttoria documentale avviata da  questa Autorità, sono pervenute le osservazioni della cooperativa Milagro a  r.l., la quale ha evidenziato che i costi orari dell’educatore e del coordinatore  sono espressamente richiesti dal bando di gara e dal modello predisposto dalla  stazione appaltante per la presentazione dell’offerta economica, essi, quindi,  costituiscono elementi indefettibili ai fini della individuazione dell’offerta  stessa.
Anche la cooperativa Aeris a r.l. ha partecipato al  contraddittorio documentale, sottolineando che, da un lato, il bando non  contempla alcuna sanzione con effetti ad excludendum per la mancata indicazione del costo orario del coordinatore e dell’educatore, essendo  tale coefficiente irrilevante ai fini dell’assegnazione del punteggio e,  dall’altro, che tali voci potrebbero essere facilmente ricavate dalla  commissione di gara mediante una mera operazione matematica o comunque essere  oggetto di apposita integrazione.

Ritenuto in diritto
La prima questione controversa concerne l’eventuale  esclusione dalla gara della cooperativa Aeris a r.l per incompletezza  dell’offerta economica. La vicenda deve essere analizzata con riferimento alle  specifiche prescrizioni della lex  specialis.
Il bando dispone che: a) l’appalto in esame ha ad  oggetto la gestione del servizio di assistenza domiciliare a favore di minori e  delle loro famiglie e la progettazione, l’organizzazione e la gestione delle  attività di animazione del centro estivo rivolto ai bambini della scuola di  infanzia e scuola secondaria di primo grado (pag.1); b) l’offerta economica  deve contenere oltre alla ragione sociale dell’impresa, il ribasso percentuale  in cifre e lettere da applicarsi sull’importo a base d’asta – esclusi gli oneri  per la sicurezza – nonché il costo orario dell’educatore e del coordinatore  (pag.15). Il capitolato speciale indica in maniera presuntiva un numero di ore  per gli interventi educativi e per il coordinamento e precisa quanto segue: a)  “le previsioni del numero delle ore sono  indicative e non vincolanti per l’Amministrazione del Comune (…)  Il monte ore presunto ha valore puramente  indicativo, ai soli fini della formulazione dell’offerta e non costituisce  impegno per il Comune  (…). Il valore  reale dell’appalto sarà determinato dalle ore effettivamente svolte per il  costo orario offerto dalla ditta individuata come aggiudicataria” (art. 4);  b) “il costo orario della prestazione  socio educativa è unico ed omnicomprensivo sia dell’attività diretta che  dell’attività indiretta degli educatori, del coordinatore nonché delle attività  amministrative della cooperativa, necessarie per lo svolgimento del servizio.  Nella formulazione dell’offerta, quindi, la ditta dovrà inoltre tener conto di  tutte le voci di spesa eventualmente qui non segnalate, che concorrano alla  fornitura del servizio. Il monte ore per entrambi i servizi è presunto. Saranno  possibili eventuali compensazioni … (art. 5); c) il Comune si impegna ad erogare, per l’affidamento dei servizi,  l’importo orario oltre IVA, offerto in sede di gara, per gli operatori  professionali e per il coordinatore (art.6)” .
Dall’analisi delle disposizioni sopra citate emerge che  la stazione appaltante ha ritenuto quale elemento rilevante dell’offerta economica  non solo il ribasso percentuale sull’importo a base d’asta, in virtù del quale  avviene assegnato il punteggio per la voce in esame, ma anche il costo orario  del coordinatore e dell’educatore, in virtù del quale viene determinato il  costo effettivo dell’appalto de quo.  Tanto è vero che la stazione appaltante non solo ha chiaramente disposto nel  bando di gara che l’offerta economica dovesse indicare anche il costo orario  del coordinatore e dell’educatore, ma, nel predisporre il facsimile della  stessa, ha previsto un apposito spazio dove riportare tale costo, ivi  espressamente menzionato. Conseguentemente, l’offerta economica presentata  dalla cooperativa Aeris a r.l., essendo sprovvista di tale indicazione, deve reputarsi  incompleta, ed in quanto priva di un elemento essenziale della stessa,non è  idonea a consentire l’aggiudicazione a favore della concorrente che l’ha  presentata, dovendo quest’ultima essere esclusa.
Diversamente da quanto sostenuto dalla cooperativa Aeris  a r.l., la commissione di gara non potrebbe sanare la lacuna in parola mediante  una mera operazione aritmetica secondo la formula riportata nella memoria della  cooperativa [importo totale offerto x (valore totale a base d’asta  previsto/importo totale base d’asta)/monte ore previsto capitolato], in quanto  non si tratterebbe semplicemente di ricavare il valore unitario della  prestazione offerta, partendo dal costo totale indicato dalla concorrente,  posto che, da un alto, tale costo è unitario e comprende sia i costi  amministrativi del servizio sia i costi del coordinatore e dell’educatore, e,  dall’altro, che le ore di servizio indicate dal capitolato speciale sono  meramente indicative. Con la conseguenza che la commissione, per colmare la  lacuna di cui sopra, dovrebbe in realtà integrare la volontà negoziale  dell’operatore economico, compiendo delle valutazioni che spettano solo e  soltanto a quest’ultimo prima della presentazione dell’offerta.
Né l’impresa concorrente, come pure richiesto, potrebbe  procedere mediante il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, ad  integrare l’offerta economica senza violare i principi di imparzialità e di par condicio. Difatti, pur volendo  prescindere da qualsivoglia indagine circa l’applicabilità della predetta  disposizione al caso in esame stante il peculiare oggetto dell’affidamento de quo, non può farsi a meno di  considerare che secondo un  principio generale in materia di pubbliche gare la regolarizzazione postuma non  può essere riferita agli elementi essenziali dell’offerta: la possibilità che i  concorrenti regolarizzino ovvero integrino la documentazione allegata alla  domanda incontra, tra gli altri, il limite della immodificabilità dell’offerta  e della perentorietà del termine per la sua presentazione e, più in generale,  non può tradursi in una lesione della regola della par condicio che informa tutte le procedure di confronto  competitivo. Ne discende il divieto per i concorrenti di modificare gli  elementi costitutivi dell’offerta, cosicché l’integrazione postuma, nei limiti  rigorosi segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46 del Codice dei contratti  pubblici, può riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il  possesso dei requisiti di partecipazione, e non il contenuto negoziale  dell’offerta (cfr. AVCP, parere di precontenzioso del 10 ottobre 2012, n. 164).
La seconda questione controversa concerne l’eventuale  esclusione di nove concorrenti per non aver indicato nell’offerta economica i costi  specifici relativi alla sicurezza aziendale.
Al riguardo si rileva che il regime  di gara è equivoco. Il bando, infatti, nella parte in cui disciplina l’offerta  economica, richiede che quest’ultima rechi il ribasso percentuale sull’importo  a base d’asta ed il costo orario dell’educatore e del coordinatore, senza  menzionare la necessaria indicazione dei costi specifici relativi alla  sicurezza aziendale (pag.15), mentre nella parte in cui regola il procedimento  di verifica dell’anomalia rinvia agli artt. 86, comma 2, e 87, D.Lgs. 163/2006  (pag.17). Quest’ultima disposizione prevede che nella valutazione dell’anomalia  la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che  debbono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui  rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture (art.  87, comma 4, D.Lgs. 163/2006). A ciò si aggiunga che anche il modulo  predisposto dalla stazione appaltante come facsimile per presentare l’offerta  economica, contrariamente a quanto previsto a pag. 17 del bando, non reca  l’indicazione di riportare i costi specifici relativi alla sicurezza aziendale.
Questa Autorità, già chiamata a  pronunciarsi, su una questione del tutto simile alla presente, in applicazione  del principio del favor partecipationis,  ha ritenuto che non si può procedere all’esclusione di un’impresa, nel caso in  cui questa abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo  approntato dalla stazione appaltante (cfr AVCP, parere di precontenzioso 23  aprile 2012 n.54 cui si rinvia, ed in tal senso anche AVCP parere di  precontenzioso 8.3.2012 n.27;  Cons.  Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Cons. Stato Sez. V, 5 luglio 2011, n.  4029).
Conseguentemente, anche nel caso in  esame, stante la capacità del modulo predisposto dalla stazione appaltante di  indurre in errore i concorrenti sul punto in discussione e tenuto conto della  contraddittorietà tra le disposizioni del bando di gara su richiamate, la  stazione appaltante non potrebbe escludere gli operatori che abbiano compilato  l’offerta economica in conformità al facsimile da essa predisposto. Ciò al fine  di tutelare sia il legittimo affidamento, che i concorrenti abbiano fatto sulla  modulistica allegata agli atti di gara, sia la più ampia partecipazione alla  gara.

In base a tutto quanto sopra considerato

Il  Consiglio

stante le disposizioni  della lex specialis, ritiene nei  limiti di cui in motivazione che la cooperativa Aeris a r.l. debba essere  esclusa dalla gara e che i concorrenti, che abbiano compilato l’offerta economica  in conformità al facsimile predisposto dalla stazione appaltante, non debbano  essere esclusi dalla gara.

                                                   

I  Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

per il Presidente

Il Vice Presidente: Sergio Gallo

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 24 maggio 2013
Il  Segretario Maria Esposito