Parere n.82 del 22/05/2013

PREC 4/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da MUGNAI S.p.A. – “Procedura ristretta per la conduzione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, degli impianti termici, di condizionamento, idrico sanitario ed antincendio – Aeroporto di Fiumicino” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa –  Importo a base d’asta: € 24.051.554,00 – S.A.: Aeroporti di Roma S.p.A..
Artt. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e 275 del D.P.R. n. 207/2010 - Requisiti di capacità tecnica - Discrezionalità della stazione appaltante – Limiti – Partecipazione in R.T.I. .

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 27 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza di parere in oggetto, contenente alcuni rilievi, con i quali si contesta alla S.A. il mancato rispetto della normativa di settore sul punto III.2.3) “capacità tecnica” dell’avviso di gara, laddove si richiede ai concorrenti una dichiarazione che attesti, tra l’altro:
di avere regolarmente effettuato almeno un servizio di conduzione e manutenzione ordinaria svolto su una infrastruttura caratterizzata da ciascuno dei seguenti elementi, nessuno escluso:

  • Unicità del sito geografico dove sono presenti gli impianti oggetto del servizio
  • Operatività degli impianti per 24 ore/die e 365 giorni l’anno
  •  Potenza termica installata pari ad almeno 30 MW
  • Potenza frigorifera installata pari ad almeno 30 MW
  • Consumo di almeno 600.000 mc/annui di acqua potabile”.

            Ebbene, l’istante lamenta che tali requisiti di capacità tecnica sarebbero illogici ed eccessivamente restrittivi della platea dei concorrenti, essendo, in particolare, ingiustificata la richiesta di un consumo di almeno 600.000 metri cubi di acqua, l’unicità del sito geografico e la prevista necessità che tutti i predetti requisiti siano posseduti dalla sola mandataria in caso di imprese raggruppate.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 10 gennaio 2013, ha fatto seguito, in data 21 gennaio 2013, la memoria della S.A., che ha sostenuto la legittimità del proprio operato, evidenziando che i contestati requisiti di capacità tecnica sarebbero invece coerenti con le caratteristiche del servizio in appalto, connotato dal fatto che tutti gli impianti oggetto delle attività di conduzione e manutenzione sono tra di loro fisicamente ed operativamente interconnessi.

Ritenuto in diritto
La questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità verte prevalentemente sui margini di discrezionalità che competono alla stazione appaltante nell’individuare i requisiti di capacità tecnica necessari per partecipare alla procedura di affidamento di un appalto caratterizzato da elevati profili tecnologici della prestazione, qui ritenuti dall’istante illogici e sproporzionati.
Secondariamente, l’istante contesta la prescrizione di gara che, in caso di raggruppamenti temporanei, prevede che i detti requisiti di capacità tecnica debbano essere posseduti dalla sola mandataria.  
Entrambi i profili denunciati sono fondati nel merito e, conseguentemente, la disciplina della procedura di gara in oggetto non risulta conforme alla normativa di settore per le ragioni di seguito illustrate.
Il quesito all’esame riguarda il bando di gara pubblicato il 5 dicembre 2012 dalla Aeroporti di Roma S.p.A. di indizione della procedura ristretta per la conduzione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, degli impianti termici, di condizionamento idrico sanitario ed antincendio dell’Aeroporto di Fiumicino.
In merito alla prima censura, deve subito rilevarsi che -pur in presenza di elevati profili specialistici della prestazione- la discrezionalità tecnica della stazione appaltante non è illimitata, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell'articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti a prescindere dall’importo.
Invero, la possibilità riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione incontra necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalità e del rispetto del principio di libera concorrenza, per scongiurare il rischio di determinare una eccessiva compressione della concorrenza in contrasto con il fondamentale interesse pubblico a realizzare un’effettiva apertura del mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
Per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorità, le stazioni appaltanti possono fissare, nell’esercizio della propria discrezionalità, requisiti di qualificazione tecnica (oltre che economica) più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. A.V.C.P., parere 15 aprile 2010 n. 76; Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; Id., Sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).
Adeguatezza e proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando costituiscono, dunque, il parametro per valutarne la ragionevolezza e l’ammissibilità dello sbarramento così introdotto in gara rispetto al fondamentale principio di massima apertura alla concorrenza.
I requisiti di capacità tecnica qui contestati devono essere valutati con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità, in rapporto al concreto interesse dell’amministrazione a contrattare con imprese affidabili ed in grado di eseguire la prestazione dedotta in contratto.
Nella fattispecie, l’istante assume l’illogicità dei requisiti relativi all’“Unicità del sito geografico dove sono presenti gli impianti oggetto del servizio” e  al “Consumo di almeno 600.000 mc/annui di acqua potabile”, in quanto non sarebbero giustificati in relazione alla prestazione richiesta in appalto, tant’è vero che, si osserva, nemmeno sarebbe compresa la fornitura di acqua.
Nelle proprie controdeduzioni, la S.A. ha spiegato le concrete ragioni giustificatrici della scelta operata, individuandole nel fatto che, come è dato ricavare dalla disciplina di gara, tutti gli impianti oggetto delle attività di conduzione e manutenzione dell’appalto insistono nell’unica struttura aeroportuale di Fiumicino e sono tra loro fisicamente ed operativamente interconnessi. Per quanto riguarda, invece, i restanti requisiti oggetto di contestazione, la S.A. osserva che il consumo di acqua potabile che si può ipotizzare è financo superiore in considerazione del fatto che in aeroporto vi sono “oltre millecinquecento lavabi, altrettanti wc e decine tra bar, ristoranti e mense”. Anche detti requisiti sarebbero, quindi, coerenti, nel loro dimensionamento, con le caratteristiche dell’appalto in questione.
Al riguardo emerge ictu oculi l’irragionevolezza dei requisiti richiesti, atteso che essi si appalesano estremamente selettivi e privi di adeguata giustificazione rispetto alle peculiarità delle prestazioni da affidare, in quanto sia l’unicità del sito geografico della precedente gestione di impianti, sia l’elevato volume di consumo annuo di acqua potabile (almeno 600.000 mc/annui) non possono costituire motivo di sbarramento alla gara de qua, le cui prestazioni consistono essenzialmente nella conduzione e manutenzione di impianti termici, di condizionamento, idrico sanitario ed antincendio.
È inconferente  attribuire portata escludente ai detti requisiti stante la loro inidoneità a comprovare la capacità tecnica necessaria per l’esecuzione del contratto. Non è dato evincere, infatti, alcuna fondata ragione che, ai fini del raggiungimento della soglia minima di esperienza richiesta in servizi analoghi, giustifichi la necessità di aver svolto un servizio di conduzione e manutenzione ordinaria su impianti collocati in un unico sito geografico. Non si capisce, infatti, perché debba essere precluso l’accesso alla gara alle imprese che abbiano maturato esperienza su impianti ubicati in aree geografiche diverse, dovendosi respingere l’assunto ipotizzato dalla stazione appaltante incentrato sulla circostanza che gli impianti oggetto delle attività di conduzione e manutenzione dell’appalto insistono nell’unica struttura aeroportuale di Fiumicino e sono tra loro fisicamente ed operativamente interconnessi.
L’ubicazione territoriale degli impianti su cui deve essere eseguita la gestione e la manutenzione e la loro interconnessione non può assumere rilievo fino al punto da determinare la platea di concorrenti ammessi alla gara, che devono essere invece selezionati in ragione della loro capacità tecnica ad eseguire la prestazione, a prescindere dal luogo di esecuzione di precedenti servizi analoghi.
Parimenti è a dirsi in relazione al consumo di acqua potabile che deve aver caratterizzato gli impianti su cui il concorrente deve aver maturato analoga esperienza. Anche qui non si capisce perché al consumo di acqua venga attribuito un valore così preponderante nella determinazione dei requisiti di partecipazione. La stazione appaltante ha inteso, erroneamente, misurare la capacità tecnica dell’operatore economico in ragione del consumo di acqua dell’impianto su cui ha eseguito la manutenzione.
L’istante contesta, poi, la norma di bando nella parte in cui prevede che, in caso di RTI o di forme di aggregazione, il requisito di capacità tecnica deve essere posseduto per intero da un unico soggetto.
Al riguardo non può trovare accoglimento la tesi della stazione appaltante prospettata nella sua memoria di controdeduzioni, ove osserva che proprio in ragione della interconnessione fisica ed operativa di tutti gli impianti interessati dalle attività di conduzione e manutenzione oggetto dell’appalto, è necessario che un concorrente dimostri, attraverso il requisito del “servizio analogo”,  di avere maturato l’esperienza della gestione contemporanea ed integrata di tutte le tipologie di impianto. Ad avviso della stazione appaltante, la non frazionabilità del servizio analogo rifletterebbe adeguatamente le caratteristiche qualitative della prestazione in appalto.
L’infondatezza di tale assunto risiede in primis nella considerazione che l’interconnessione fisica ed operativa di tutti gli impianti che saranno oggetto di conduzione e manutenzione non può di per sé giustificare la necessaria concentrazione per intero nella mandataria del requisito di capacità tecnica richiesto dal bando, con conseguente frustrazione della ratio sottesa all’art. 37 del Codice dei contratti. 
Se è vero che negli appalti di servizi, in caso di raggruppamenti temporanei di imprese, è discrezione della stazione appaltante stabilire la misura dei requisiti di carattere speciale (art. 275 del D.P.R. n. 207/2010), è pur vero che questi ultimi possono essere dimostrati di regola facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità dei soggetti facenti parte del raggruppamento.
Pertanto, non è coerente con lo spirito normativo dell’art. 37 del Codice, oltre che irragionevole e inadeguato rispetto alle prestazioni da affidare nel caso di specie, incentrare il possesso “per intero” del requisito di capacità tecnica (servizi analoghi) sulla mandataria per un contratto di appalto eseguibile da più imprese riunite in RTI.
La mandataria dovrà sì possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (art. 275 comma 1 cit.), ma nel rispetto delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno dell’ATI.
Secondariamente, le anomalie appena rilevate sono aggravate dalla irragionevolezza ed inadeguatezza del requisito di capacità tecnica nei limiti e per le argomentazioni sopra evidenziate con riferimento alla prima censura, posto che tale requisito, già eccessivamente gravoso, lo diviene ancora di più se ne è imposto il possesso per intero in capo alla mandataria, azzerando conseguentemente la portata pro concorrenziale dell’art. 37 del Codice, come può evincersi dalla circostanza, evidenziata dalla stessa stazione appaltante, che alla gara ha partecipato una sola costituenda ATI.
In conclusione, si ritiene che la disciplina di gara, nelle parti e per le ragioni trattate in motivazione, non è conforme alla normativa di settore, presentando evidenti profili di irragionevolezza ed inadeguatezza del requisito di capacità tecnica richiesto, oltre che aspetti restrittivi della concorrenza in contrasto con i principi di matrice comunitaria, come recepiti nell’impianto normativo del D.Lgs. n. 163 del 2006.
In base a tutto quanto sopra considerato
                       
Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- che il requisito di capacità tecnica richiesto nella procedura de qua sia in contrasto con i principi e le disposizioni in tema di requisiti di partecipazione, in ragione della palese irragionevolezza ed inadeguatezza del detto requisito rispetto alle caratteristiche del contratto;

- che il punto III.2.3) dell’Avviso di gara,  nella parte in cui prevede che, in caso di RTI o di forme di aggregazione, il requisito di capacità tecnica deve essere posseduto per intero da un unico soggetto, presenti evidenti profili anticoncorrenziali, in contrasto con l’impianto normativo vigente;

- che, conseguentemente, risulta inficiata l’intera procedura di gara, rispetto alla quale si invita la stazione appaltante ad assumere il conseguente intervento in autotutela.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio 2013
Il Segretario Maria Esposito