Parere n.83 del 22/05/2013

PREC 8/13/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da EDILCEBANA s.r.l.- “Appalto integrato per la progettazione esecutiva e realizzazione del collettore fognario ovest per adeguamento igienico sanitario  - zone non servite in territorio del Comune di Motta Visconti”. Importo a base d'asta € 859.330,00– S.A.: Tutela Ambientale del Magentino s.p.a..
Professionista esterno singolarmente individuato. Requisito tecnico professionale. Assenza. Art. 252 e 263 d.P.R. 207/2010. Esclusione.

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 24 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale EDILCEBANA s.r.l., in persona del suo rappresentante pro-tempore,  ha chiesto un parere in merito alla legittimità della sua esclusione dalla gara, disposta con verbale di Commissione n. 1 del 03.12.2012, per la seguente motivazione “Per quanto concerne il progettista individuato – ing. Boggero – si rileva quanto segue. Alla lett. I.2.1. della dichiarazione di cui al punto 2.1 del bando di gara, l’ingegnere attesta di avere conseguito l’abilitazione all’esercizio della libera professione dal settembre 2008 (cfr. iscrizione Ordine Ingegneri della Provincia di Alessandria n. A – 1952); la successiva dichiarazione della lett. w.2.1. attesta l’avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, di prestazioni professionali di cui all’art. 252 del d.P.R. 207/2010 per un importo non inferiore a E. 1.268.745,00. Dall’elenco allegato alla dichiarazione, da rendere alla stazione appaltante a pena di esclusione, risultano riportati “incarichi di progettazione” per un importo complessivo di E. 4.981.944,41, svolti dalla persona fisica “Ing. G. Gemme” e tutti iniziati in periodo precedente all’anno di avvenuta abilitazione all’esercizio della professione da parte dell’ing. Tullia Boggero, professionista individuato per la progettazione delle opere. Poiché l’esperienza pregressa (ovvero i requisiti di carattere tecnico-organizzativo) devono essere posseduti dal soggetto che svolgerà la prestazione richiesta, in questa circostanza non si riscontra corrispondenza tra il soggetto individuato da Edilcebana s.r.l. per la progettazione esecutiva e il relativo coordinamento per la sicurezza e il professionista che ha effettivamente svolto le prestazioni di cui all’elenco incarichi di progettazione – rif. Lett. w.2.1. pag. 12 del bando di gara. Quindi il requisito previsto alla lett. c) del paragrafo 6  “Requisiti relativi alla progettazione” non risulta essere assolto da parte del progettista individuato dal concorrente n. 9 e, pertanto, Edilcebana s.r.l. viene esclusa dalla presente procedura di gara”.
In seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 18 gennaio 2013, perveniva una memoria dell’istante.

Ritenuto in diritto
La questione oggetto del presente esame concerne la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti della ditta EDILCEBANA s.r.l., la quale ha indicato, per lo svolgimento dell’attività di progettazione e coordinamento della sicurezza, un professionista diverso da quello che ha dimostrato di possedere, a tal fine, i requisiti tecnico organizzativi richiesti dalla stazione appaltante.
L’esclusione è legittima.
L’art. 6 del bando di gara sotto la rubrica “Requisiti relativi alla progettazione” stabilisce che “Come indicato al precedente paragrafo 5, qualora l’impresa concorrente non sia qualificata per prestazione di progettazione, potrà partecipare alla presente procedura di gara soltanto individuando o associando, pena l’esclusione, uno dei soggetti di cui all’art. 90 co. 1 lett. d), e), f), f-bis), g) e h) D.Lgs. 163/2006. Il soggetto di cui al precedente capoverso dovrà essere nominativamente indicato, a pena di esclusione, in sede di offerta, con le modalità riportate ai successivi paragrafi; dovrà, inoltre, essere in possesso dei seguenti requisiti…c) avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui al precedente art. 252, relativi alla progettazione di interventi appartenenti ad opere riconducibili alla Tabella 2: destinazione funzionale e/o complementare e/o integrativa delle opere –opere a rete e opere speciali per servizi idrici- rete raccolta acque bianche e nere” come riportato nel precedente Paragrafo 5 per un importo non inferiore a 1,5 volte l’importo dei lavori da progettare (E. 845.830,00 * 1,5 = E. 1.268.745,00). I servizi di ingegneria valutabili sono quelli iniziati ed ultimati nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando di gara, ovvero la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente”.
La stazione appaltante ha ritenuto che la società Edilcebana s.r.l. dovesse essere esclusa poiché il progettista dalla stessa individuato nell’Ing. Tullia Boggero non è in possesso del requisito speciale oggettivo della idoneità tecnico-professionale, secondo quanto espressamente previsto nel bando di gara a pena di esclusione (art. 6 lett. c)).
Per contro, sostiene l’istante, che detto requisito poteva anche essere posseduto dall’associazione di professionisti nel suo complesso, ovvero da altri professionisti dell’associazione di cui l’Ing. Tullia Boggero faceva parte.
Risulta agli atti di gara che l’ing. Tullia Boggero, nel compilare il modulo “Modello A – Progettista” (da compilarsi espressamente a cura del progettista individuato o associato al concorrente e indicato nella domanda di partecipazione), si è dichiarata in qualità di “contitolare della Boggero Associati Studio di Ingeneria”. Tuttavia, risulta che tutto il modulo sia stato compilato con riguardo esclusivo al progettista ing. Tullia Boggero. Nell’ambito di detto modulo, poi, risulta – nell’elenco dei professionisti che svolgeranno i servizi (con la specificazione delle rispettive qualifiche professionali nonché l’indicazione del professionista incaricato dell’integrazione delle prestazioni specialistiche) - soltanto l’ing. Tullia Boggero. Inoltre, la professionista ha compilato l’attestazione prevista esclusivamente per il “libero professionista”. Per contro, nell’elenco degli incarichi di progettazione, ai fini della dimostrazione dello specifico requisito tecnico-professionale, risulta che gli incarichi professionali utili, siano stati svolti da altri ingegneri e non dalla Boggero.
Ne deriva che soltanto l’ing. Tullia Boggero (e non lo studio professionale del quale la medesima è contitolare) risulta il professionista individuato dal concorrente e, pertanto, il possesso dei requisiti tecnico professionali prescritti dal bando dovevano essere posseduti ed accertati soltanto in capo alla medesima e non in capo ad altri professionisti. Conseguentemente, la società istante è stata legittimamente esclusa.
Ulteriormente, in base a quanto sopra esposto, deve osservarsi che – contrariamente a quanto sostenuto dall’istante – il bando di gara prevedeva espressamente che i servizi dovessero essere resi dal professionista individuato dal concorrente, cui il medesimo intendeva affidare le attività di progettazione e coordinamento della sicurezza (cfr. par. 9 del bando di gara).
Infine, sostiene l’istante che la stazione appaltante abbia individuato requisiti eccessivi rispetto alla tipologia ed all’entità dell’appalto. Inoltre, il bando nel prevedere quale requisito tecnico-professionale, l’espletamento di progettazione di opere per servizi idrici-fognari e non anche opere di progettazione di acquedotti (analoghe) ha introdotto una ulteriore restrizione alla concorrenza.
Anche queste censure vanno disattese. Infatti, in primo luogo i requisiti di partecipazione in capo al progettista individuato sono stati definiti con riferimento all’art. 263 d.P.R. 207/2010, ma con esclusivo riguardo agli importi posti a base di gara (2 volte l’importo della prestazione di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione; 2 volte l’importo dei lavori da eseguire) e – quindi –proporzionati al valore economico delle prestazioni richieste. Inoltre, la stazione appaltante può, nell’esercizio della propria discrezionalità, individuare i criteri selettivi da porre a base di gara che ritiene più confacenti alla tipologia di servizio che intende conseguire, nei limiti della non manifesta irragionevolezza e incongruità (cfr. Cons. Stato Sez. V, 01-03-2012, n. 1195). Infatti, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che “Nel bando di gara l'Amministrazione appaltante può autolimitare il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito” (Cons. Stato Sez. VI, 15-06-2010, n. 3740); “Rientra nel potere della pubblica amministrazione la determinazione dell'esatto contenuto di un bando di gara e delle relative clausole in modo da conseguire l'interesse pubblico affidato alle sue cure: l'esercizio di tale potere costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità” (Cons. Stato Sez. V, 09-04-2010, n. 1999).
In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, legittima l’esclusione della EDILCEBANA s.r.l.
per violazione delle disposizioni della lex specialis di gara.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio 2013
Il Segretario Maria Esposito