Parere n.88  del 22/05/2013

PREC 71/13/S

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Montevarchi (AR) –  Appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione lavori di  mitigazione del rischio idrogeologico nel ristretto franoso della frazione di  Ricasoli a Montevarchi - Importo a base d’asta € 845.684,40- S.A.:Comune di Montevarchi (AR).

Obbligo  del direttore tecnico di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1,  lett. b) e lett. c) D.Lgs. 163/2006
Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 26.2.2013 è pervenuta all’Autorità l’istanza indicata in oggetto, con la  quale il Comune di Montevarchi ha chiesto un parere in merito all’esclusione  della società cooperativa Terra Uomini Ambiente per omessa indicazione di uno  dei direttori tecnici.
Al riguardo  la stazione appaltante ha rappresentato che la predetta società è risultata  aggiudicataria provvisoria, ma in sede di verifica dei requisiti dichiarati è  emerso che in data 14.12.2012 il Consiglio di Amministrazione ha nominato un  direttore tecnico, non menzionato nelle dichiarazioni rilasciate per  partecipare alla gara e presentate in data 3.1.2013. Conseguentemente, la  stazione appaltante ha comunicato alla predetta società l’avvio del procedimento  volto alla sua esclusione dalla gara in oggetto per omessa indicazione del  direttore tecnico in questione.

A riscontro  dell’istruttoria procedimentale avviata dall’Autorità, la società cooperativa  si è opposta all’esclusione a suo danno, osservando che la nomina a direttore  tecnico dell’arch. M. F. non andava comunicata alla stazione appaltante al  momento della presentazione dell’offerta e, comunque, tale omissione  rappresenta una circostanza irrilevante ai fini della partecipazione alla gara  e, come tale, non può giustificare l’ipotizzata esclusione. A conferma della  propria tesi la società ha richiamato una sentenza del Tar Sicilia, sede di  Palermo (n.370/2010).
Secondo la  concorrente, sebbene in data 14.12.2012 il Consiglio di Amministrazione avesse deliberato  di conferire all’architetto M. F. l’incarico di responsabile tecnico per ciò  che riguarda gli obblighi per la qualificazione SOA per la categoria OG2 cat 2,  tale deliberazione sarebbe, in realtà, inefficace e priva di qualsivoglia rilevanza  esterna, fino a quando l’organismo, che ha rilasciato l’attestazione di  qualificazione alla società medesima, non abbia accertato che il soggetto  nominato abbia effettivamente i requisiti per svolgere l’incarico, che gli è  stato conferito. In altri termini, secondo la società cooperativa, l’efficacia  della nomina del direttore tecnico sarebbe subordinata al rilascio di una nuova  attestazione di qualificazione, all’esito del procedimento di verifica da parte  della SOA del possesso dei requisiti in capo al direttore tecnico.
Conseguentemente,  poiché alla data di presentazione dell’offerta la SOA non aveva “ratificato” la  nomina de qua, la società ha indicato  nelle dichiarazione rese ai fini della partecipazione alla gara il nominativo  dei direttori tecnici risultanti dall’attestazione di qualificazione  presentata. Successivamente, in data 8.1.2013, nel rispetto del termine di cui  all’art. 87, comma 6, DPR 207/2010, la società cooperativa ha dato  comunicazione del’avvenuta nomina del direttore tecnico in questione all’organismo  di attestazione e all’Autorità. In data 25.01.2013 la SOA ha concluso la  propria istruttoria con esito positivo ed ha rilasciato la nuova attestazione  n.1492/35/00, in cui compare per la prima volta il nominativo dell’arch. M.F.  in qualità di direttore tecnico. Secondo la società soltanto da tale data la  nomina de qua avrebbe acquistato  piena efficacia esterna.

Ritenuto  in diritto
La  questione controversa concerne la legittimità dell’eventuale esclusione dalla  gara della società cooperativa Terra Uomini ed Ambiente concorrente per omessa  indicazione del nominativo dell’architetto M.F. quale direttore tecnico della  società.
Al  riguardo occorre preliminarmente considerare che il direttore tecnico è  l’organo a cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo,  necessari per la realizzazione dei lavori e tale incarico può essere assunto da  un singolo soggetto o da più soggetti (art. 87, comma 1, DPR 207/2010) in  possesso dei requisiti indicati dalla norma stessa (art. 87, comma 2, DPR  207/2010). La presenza di idonea direzione tecnica è uno dei requisiti attraverso  cui l’impresa dimostra la propria idoneità tecnica, ai fini dell’attestazione  (art. 79, comma 5, DPR 207/2010), e, pertanto, la qualificazione conseguita è  legata al direttore tecnico che l’ha consentita (art. 87, comma 4, DPR  207/2010). Conseguentemente, ogni variazione della direzione tecnica, deve essere  comunicata alla SOA che l’ha qualificata ed all’Osservatorio dell’Autorità entro  trenta giorni dalla data della avvenuta variazione (art. 87, comma 6, DPR  207/2010).
La  disciplina in esame presuppone l’esistenza di un preciso nesso di  immedesimazione organica del direttore tecnico con l’impresa, stante il suo  rapporto diretto con la rispettiva struttura operativa, tale da consentirle di  operare in nome e per conto dell’impresa stessa, impegnandola con il proprio  operato e con le proprie determinazioni (Cons. Stato, Sez. III, 23.5.2012,  n.3038).
In  considerazione del peculiare ruolo assunto dal direttore tecnico nell’ambito  dell’organizzazione d’impresa, l’art. 38 D.Lgs. 163/2006 annovera quest’ultimo,  tra i soggetti chiamati a rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, lett. b) e  lett. c), richiedendo per quest’ultimo il possesso degli identici requisiti  soggettivi di ordine generale concernenti la moralità professionale prescritti  per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza. La norma in esame,  infatti, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei  requisiti generali necessari, ai fini della partecipazione alle procedure di  gara, assume come destinatari tutti coloro che, titolari di peculiari poteri, sono  in grado di trasmettere al soggetto rappresentato la riprovazione  dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta. La ratio della norma è quella di tutelare  il buon andamento dell’azione amministrativa, per evitare che l’amministrazione  entri in contatto con soggetti privati di affidabilità morale.
Proprio  con riferimento ai requisiti soggettivi di cui al citato art. 38, l’Autorità ha  chiarito che l’assenza di uno di essi costituisce causa di esclusione a  prescindere dalle indicazioni riportate nel bando di gara, qualunque sia la  tipologia e l’oggetto del contratto ed indipendentemente dal valore dello  stesso e dalla specifica procedura di scelta del contraente adottata (cfr.  AVCP, determinazioni n.4/2012; n.1/2012; n.1/2010).
L’esame  della normativa sopra richiamata evidenzia che dalla nomina del direttore  tecnico discendono distinti obblighi tra cui, per quanto qui rileva: a) l’obbligo  di comunicarla, entro trenta giorni, all’organismo di attestazione ed all’Osservatorio  dell’Autorità; b) l’obbligo per il direttore nominato di rendere le dichiarazioni  di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006.
Ciò posto,  venendo al caso in esame, si rileva che la società cooperativa ha osservato  quanto disposto dall’art. 87 DPR 207/2010, ma non ha rispettato la prescrizione  dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006.
Dalla  documentazione in atti risulta, infatti, che il Consiglio di Amministrazione  della società cooperativa ha nominato in data 14.12.2012 l’arch. M.F., quale  direttore tecnico e successivamente in data 8.1.2013 la società ha dato  comunicazione, ai sensi dell’art. 87, comma 6, DPR 207/2010 e nel rispetto dei  termini ivi previsti, dell’avvenuta nomina di tale direttore tecnico  all’organismo di attestazione ed all’Autorità.
Quest’ultimo,  tuttavia, sebbene nominato anteriormente alla data di presentazione  dell’offerta, non ha rilasciato le dovute dichiarazioni di cui all’art. 38,  comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006.
La  concorrente giustifica tale omissione in base alla considerazione che la nomina  in esame sarebbe efficace solo dopo “l’autorizzazione” da parte della SOA, e,  quindi, fino a quel momento dalla stessa non scaturirebbe alcun obbligo. Tale  assunto non può essere condiviso, in quanto infondato: da un lato, infatti, lo  stesso non ha alcun un riscontro positivo nelle norme del Codice dei Contratti  Pubblici e del suo Regolamento di attuazione, e, dall’altro, a ben vedere, è  smentito dalle stesse risultanze documentali. Dagli atti acquisiti, infatti,  risulta che in data 17.12.2012 l’arch. M.F. ha accettato il predetto incarico,  sottoscrivendo un’apposita scrittura privata con la società, in virtù della  quale le parti hanno convenuto, tra l’altro, che: a) che il predetto incarico  ha durata continuativa a decorrere dal 17.12.2012; b) il nominato direttore  tecnico si è impegnato con la sottoscrizione della stessa a non presentare  domanda di iscrizione alle società organismo di attestazione per conto di altre  imprese in qualità di loro direttore tecnico. Ne deriva che, alla data di  presentazione dell’offerta da parte della società cooperativa (3.1.2013), non  solo l’arch. M.F. era già stato nominato direttore tecnico, con delibera del  Consiglio di Amministrazione - che non risulta impugnata - ma lo stesso aveva  anche già accettato tale nomina, riconoscendo espressamente che l’incarico in  questione aveva decorrenza a partire dal 17.12.2012.
Conseguentemente  quest’ultimo avrebbe dovuto rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma  1, lett. b) e c) D.Lgs, 163/2006, ma ciò non è avvenuto. Tale omissione, alla  luce dell’art. 38 D.lgs. 163/2006, come interpretato da questa Autorità,  costituisce causa di esclusione dalla procedura de qua.

In base a tutto  quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che il direttore tecnico M.F. avrebbe dovuto rilasciare le  dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs, 163/2006.

I    Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio    Gallo

Il    Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito