Parere n.87  del 22/05/2013

PREC  60/13/S

OGGETTO: Istanza congiunta di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs.  n. 163/2006 presentata dalla Provincia Regionale di Messina e dallo studio FC  & RR Associati s.r.l. in qualità di impresa mandante del costituendo  raggruppamento Roncaglia & Wijkander s.r.l. , Studio FC & RR Associati  s.r.l. e Touring Editore s.r.l. - “Affidamento del servizio finalizzato alla  individuazione dei marchi d’area per la valorizzazione del territorio e dei  prodotti tipici della provincia di Messina”  – Importo a base di gara € 2.210.000,00 –  S.A.: Provincia Regionale di Messina.
RTI.  Raggruppamento misto. Appalto servizi. Ammissibilità. Art. 37 comma 6  D.Lgs. n. 163/2006.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 12 marzo 2013 è pervenuta l’istanza congiunta indicata in epigrafe con la  quale la Provincia Regionale di Messina e lo studio FC & RR Associati  s.r.l. in qualità di impresa mandante del costituendo raggruppamento Roncaglia  & Wijkander s.r.l. , Studio FC & RR Associati s.r.l. e Touring Editore  s.r.l.  hanno chiesto un parere in merito  alla legittimità dell’esclusione dalla gara in oggetto di detto raggruppamento,  disposta con verbale n. 5 del 14.02.2013, in quanto “…la capogruppo mandataria non esegue per intero la prestazione  principale, poiché nella domanda di partecipazione, e precisamente nella  dichiarazione lettera B, dalla tabella prodotta risulta che la ditta Roncaglia  & Wijkander s.r.l. capogruppo/mandataria dichiara di eseguire soltanto il  29% dell’”azione di comunicazione” che rappresenta soltanto una parte della  prestazione principale ai sensi dell’art. 3 del BdG e che la stessa è una delle  due parti dell’azione principale. Anche a volere considerare la RTI di tipo  orizzontale, la capogruppo non raggiunge i requisiti di capacità  economico-finanziaria previsti dal BdG all’art. 8 comma 4. In quest’ultimo caso  la Commissione rileva che anche la Touring Editore s.r.l. è mancante della  capacità economico-finanziaria prevista dal BdG all’art. 8 co. 4”.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 20 marzo 2013,  non sono pervenute memorie.

Ritenuto in diritto
L’oggetto della gara di  appalto di servizi in questione è individuato nell’art. 3 del bando di gara  che, per l’importo complessivo di euro 2.210.000,00, include il servizio di marketing territoriale (azioni: A –servizi di analisi e pianificazione per E. 120.000,00; B – servizi  di animazione territoriale per euro 100.000,00; C- servizi di organizzazione  offerta e acquisizione adesioni per euro 1.460.000,00; per complessivi euro  750.000,00) e il servizio di incoming (azioni:  D –servizi di comunicazioni, editoria e promozioni per euro 480.000,00; , E-  servizi per l’incremento dei flussi turistici per euro 980.000,00; per  l’importo complessivo di euro 1.460.000,00), il quale ultimo costituisce  pertanto il servizio principale.
L’art. 7 del bando di  gara, ai fini della regolamentazione della partecipazione dei raggruppamenti,  impone ai medesimi di dichiarare, contestualmente all’offerta, la mandataria  capogruppo e le imprese mandanti, le parti del servizio che saranno eseguite da  ciascuna di esse e l’impegno a conformarsi, in caso di aggiudicazione della  gara, alla disciplina dell’art. 37 D.Lgs. n. 163/2006.  Inoltre, stabilisce che i concorrenti  raggruppati, ai sensi dell’art. 37 D.Lgs. n. 163/2006, dovranno eseguire le  prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione dichiarata.
Il successivo art. 8  indica i requisiti di partecipazione alla gara.
Tra questi, sono  individuati i requisiti di Capacità economico e finanziaria:

       
  1. la “realizzazione nel triennio 2009-2010-2011  di un fatturato globale non inferiore al doppio dell’importo a base di gara” (ossia  non inferiore a E. 4.420.000,00); è specificato che “in caso di raggruppamenti orizzontali tale requisito deve essere  posseduto dal raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che almeno il  60% sia posseduto dal soggetto capogruppo e mandatario e la restante  percentuale cumulativamente dai soggetti mandanti ognuno dei quali deve  possedere almeno il 10% del requisito” (art. 8 punto 3);
  2.    
  3. la “realizzazione  nel triennio 2009-2010-2011 di un fatturato specifico per i servizi secondari  (analisi, pianificazione e animazione territoriale, organizzazione offerta e  acquisizione adesioni) per conto di Pubbliche Amministrazioni, opportunamente  certificati, non inferiore all’importo a base di gara, pari a E.750.000,00 al  netto dell’IVA”; è specificato che “in  caso di raggruppamenti verticali tale requisito può essere posseduto da  soggetti qualificati per la prestazione principale o secondaria di cui all’art.  3; in caso di raggruppamenti orizzontali tale requisito deve essere posseduto  dal raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che almeno il 60% sia  posseduto dal soggetto capogruppo e mandatario e la restante percentuale  cumulativamente dai soggetti mandanti ognuno dei quali deve possedere almeno il  10% del requisito” (art. 8 punto 4).
La commissione di gara  motiva l’esclusione affermando – in primo luogo - che “la capogruppo mandataria non esegue per intero la prestazione  principale, poiché nella domanda di partecipazione, e precisamente nella  dichiarazione lettera B, dalla tabella prodotta risulta che la ditta Roncaglia  & Wijkander s.r.l. capogruppo/mandataria dichiara di eseguire soltanto il  29% dell’azione di comunicazione che rappresenta soltanto una parte della  prestazione principale ai sensi dell’art. 3 del BdG e che la stessa è una delle  due parti dell’azione principale”.
Risulta che la  capogruppo/mandataria Roncaglia & Wijkander s.r.l. abbia dichiarato di  eseguire sia l’azione di comunicazione, editoria e promozione, nella quota del  29% di euro 480.000,00 per euro 139.200,00 (azione D, nell’ambito del servizio  prevalente di incoming) sia l’azione di incremento dei flussi turistici, nella  quota del 100% per euro 980.000,00 (azione E, nell’ambito del servizio  prevalente di incoming).
Conseguentemente  risulta, innanzitutto, che la mandataria – diversamente da quanto rilevato in  fatto dalla commissione giudicatrice –avrebbe eseguito la prestazione  principale nella quota del 76,5% e, complessivamente, nella quota del 50,64%  dell’intero appalto e, quindi, in maniera maggioritaria.
Occorre inquadrare il  raggruppamento in esame nell’ambito della categoria dei raggruppamenti di tipo  verticale (Roncaglia & Wijkander s.r.l./Touring Editore s.r.l./Studio FC  & RR Associati s.r.l.),  per quanto  riguarda l’intero appalto; di tipo orizzontale, con riferimento invece alla  sola prestazione principale la quale verrà eseguita da due delle tre società riunite  in raggruppamento ovvero dalla capogruppo Roncaglia & Wijkander s.r.l. e dalla  mandante Touring Editore s.r.l..
Ne consegue che il raggruppamento  in parola è di tipo misto: infatti, se con riferimento all’intero appalto, il  raggruppamento è di tipo verticale, dovendo distinguersi tra chi esegue la  prestazione principale e chi esegue la prestazione secondaria, con riferimento  alla prestazione principale (servizio di incoming) essendo questa eseguita in  quota maggioritaria dalla capogruppo e per la restante parte da una delle due mandanti,  non sussistono dubbi in ordine al fatto che il raggruppamento sia di tipo  orizzontale, ai sensi dell’art. 37 comma 2 che stabilisce “…  Nel caso di forniture o servizi …per  raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il  medesimo tipo di prestazione…”.
Deve ritenersi che la  circostanza, addotta dalla stazione appaltante, secondo la quale il Raggruppamento  andrebbe escluso in quanto la mandataria non esegue per intero la prestazione  principale, non può essere ritenuta legittima. Infatti, nessuna disposizione di  legge impone che la mandataria debba eseguire per intero la prestazione  principale. L’unica norma limite è l’art. 275 d.P.R. n. 207/2010 che al comma 2  stabilisce che “La mandataria in ogni  caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura  maggioritaria”, la cui disposizione risulta rispettata dalla mandataria  che, nel raggruppamento verticale ed in quello sub-associativo orizzontale ha  assunto le prestazioni in misura maggioritaria, anche se non totale.
La commissione motiva,  inoltre,  l’esclusione affermando che “Anche a volere considerare la RTI di tipo  orizzontale, la capogruppo non raggiunge i requisiti di capacità  economico-finanziaria previsti dal BdG all’art. 8 comma 4. In quest’ultimo caso  la Commissione rileva che anche la Touring Editore s.r.l. è mancante della  capacità economico-finanziaria prevista dal BdG all’art. 8 co. 4”.
Risulta che né la Roncaglia  & Wijkander s.r.l. (mandataria) né la Touring Editore s.r.l. (mandante)  posseggono il requisito di cui all’art. 8 punto 4 posto che non hanno  dichiarato un fatturato specifico per i servizi secondari (analisi,  pianificazione e animazione territoriale, organizzazione offerta e acquisizione  adesioni) per conto di Pubbliche Amministrazioni, non inferiore all’importo a  base di gara, pari a euro 750.000,00 al netto dell’IVA. Tuttavia, tale  requisito è posseduto, per i servizi secondari, dal raggruppato Studio FC &  RR Associati s.r.l. (per E. 772.255,00) che assume in via esclusiva la quota di  esecuzione dei servizi secondari (marketing territoriale) e, quindi, trova  applicazione l’art. 8 punto 4 del bando di gara che specifica che “in caso di raggruppamenti verticali tale  requisito può essere posseduto da soggetti qualificati per la prestazione  principale o secondaria di cui all’art. 3”. Infatti, essendo Roncaglia  & Wijkander s.r.l. e Touring Editore s.r.l. legati da raggruppamento verticale  con Studio FC & RR Associati s.r.l. per l’esecuzione dei servizi secondari,  trova applicazione detta disposizione della lex  specialis di gara.
Si tratta di verificare  se sia ammissibile un raggruppamento misto, verticale (per i servizi principali  e secondari) e orizzontale nell’ambito dei soli servizi principali, in materia  di servizi e forniture.
Deve ritenersi che,  sebbene l’ammissibilità di raggruppamenti di tipo misto sia espressamente  riconosciuta solo per gli appalti di lavori dall’art. 37 comma 6 D.Lgs. n. 163/2006,  non si ravvisano ragioni ostative all’estensione di tale istituto anche al  campo dei servizi e delle forniture (cfr. determinazione AVCP n. 5/2010).
Conseguentemente deve  ritenersi illegittima la disposta esclusione nei confronti del raggruppamento  Roncaglia & Wijkander s.r.l. , Studio FC & RR Associati s.r.l. e  Touring Editore s.r.l.  
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

 

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che il raggruppamento Roncaglia &  Wijkander s.r.l. , Studio FC & RR Associati s.r.l. e Touring Editore s.r.l.  sia stato illegittimamente escluso.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito