Parere n.89  del 22/05/2013

PREC  73/13/L

OGGETTO: Istanze di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentate dal Comune di Montesarchio e dall’ATI COGIENNE s.r.l. – LMN  COSTRUZIONI s.r.l. - “Affidamento gestione global service Comune di  Montesarchio” – Importo a base di gara € 1.620.000,00 – S.A.: Comune di Montesarchio.
Art.  1, commi 65 e 67, L. n. 266/2005 e art. 8, comma 12, D.Lgs. n. 163/2006 - Contributo  AVCP.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto                                    
In  data 8 marzo 2013 e in data 11 marzo 2013 sono pervenute le istanze indicate in  epigrafe con le quali rispettivamente  il  Comune di Montesarchio e l’ATI COGIENNE s.r.l. – LMN COSTRUZIONI s.r.l. SUDE  SERVICE s.r.l. hanno chiesto un parere in merito alla legittimità dell’omessa  esclusione dalla gara in oggetto di imprese che avevano effettuato tardivamente  il versamento del contributo obbligatorio all’AVCP.
In  particolare, risulta che l’ATI composta dall’Impresa Tirone s.r.l. e dalla  Crisci s.r.l. ha effettuato il pagamento del contributo in data 27.12.2012,  mentre la ditta Pisaniello Costruzioni s.r.l. in data 29.12.2012, integrando la  documentazione allegata all’offerta successivamente al termine di scadenza  della stessa, corrente il 21.12.2012.
Risulta, tuttavia, che  il sito web dell’AVCP non era operativo sin dal giorno precedente alla data di  scadenza della presentazione delle offerte (cadente il 21.12.2012), fino al 27  dicembre 2012, come risulta comprovato agli atti (cfr. avviso AVCP del  19.12.2012). Pertanto l’ATI composta dall’Impresa Tirone s.r.l. e dalla Crisci  s.r.l. ha effettuato il pagamento il primo giorno utile di riapertura, ossia il  27.12.2012, mentre la ditta Pisaniello Costruzioni s.r.l. vi ha provveduto il 29.12.2012,  integrando entrambe successivamente la documentazione allegata all’offerta.

In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 03 aprile  2013, è pervenuta una memoria della società istante.

Ritenuto in diritto
La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità delle operazioni  di gara in relazione alla omessa esclusione di alcune ditte concorrenti che  hanno effettuato il pagamento del contributo all’AVCP oltre il termine di  scadenza dell’offerta.
Il contributo all’AVCP,  introdotto dall’art. 1 commi 65 e 67 L. n. 266/2005, è previsto dall’art. 8 co.  12 D.Lgs. n. 163/2006.
Si osserva che, sebbene  questa AVCP - con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 - ha ricordato che “Costituisce causa di esclusione l’omesso  versamento del contributo dovuto all’Autorità ai sensi dell’art. 1, commi 65 e  67, della l. 23 dicembre 2005, n. 266 (“Disposizioni per la formazione del  bilancio annuale e pluriennale dello Stato”)”,  tuttavia nell’ipotesi qui in esame il  versamento del contributo da parte delle ditte concorrenti non è stato  tempestivo per fatto non imputabile ai concorrenti ovvero per causa di forza  maggiore, in quanto il sito web dell’AVCP non era operativo sin dal giorno  precedente alla data di scadenza della presentazione delle offerte (cadente il  21.12.2012), fino al 27 dicembre 2012, come risulta comprovato agli atti (cfr.  avviso AVCP del 19.12.2012).
Pertanto la stazione  appaltante non poteva certamente procedere all’esclusione delle ditte che non  avevano effettuato il versamento per fatto a loro non imputabile, bensì  imputabile alla chiusura del sito per manutenzione. Peraltro, l’esclusione  delle ditte partecipanti  -che hanno poi  comunque effettuato il versamento appena rimesse nella possibilità di  effettuarlo -,  avrebbe inciso,  illegittimamente, da un lato sul principio di massima partecipazione alle  pubbliche gare, e dall’altro sul principio di tutela del legittimo affidamento,  nonché avrebbe configurato un’ipotesi di formalismo senza scopo che  l’ordinamento contrasta come distorsivo dei principi a presidio delle pubbliche  gare.
Conseguentemente,  legittimamente la stazione appaltante ha ammesso alla gara le ditte concorrenti  che hanno effettuato il versamento all’AVCP appena è stato possibile.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che legittimamente la stazione appaltante non  ha escluso le ditte concorrenti che hanno effettuato il versamento del  contributo all’AVCP appena il sito web è tornato funzionante.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito