Parere n.90  del 22/05/2013

PREC 143/12/L

OGGETTO:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata  dall’Ing. Enrico Puleo in merito all’appalto indetto dal Comune di Bari per l’affidamento  del servizio concernente la redazione del pug (piano urbanistico  generale) e della relativa vas (valutazione ambientale strategica) del Comune  di Bari.
Artt. 42 del D.lgs. n. 163/2006 e  263 D.P.R. n. 207/2010 – Servizi attinenti all’urbanistica – Requisiti di  capacità tecnica e professionale.

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 23/05/2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale l’ing.  Enrico Puleo ha chiesto un parere in merito alla legittimità del bando di gara  indetto dal Comune di Bari per l’affidamento del servizio concernente la  redazione del piano urbanistico generale e della relativa valutazione  ambientale strategica dello stesso Comune di Bari.
L’istanza  è stata poi integrata e ridimensionata in data 1/08/2012 a seguito di alcune  rettifiche apportate al bando e al capitolato d’oneri sulla base di un parziale  accoglimento delle osservazioni formulate dall’Ing. Puleo nell’istanza  originaria.
Nonostante  le intervenute modifiche alla lex  specialis di gara, l’istante ha confermato i motivi di doglianza  limitatamente a due profili di illegittimità (prot. n. 76378 del 1/08/2012), e  precisamente:

       
  1. il sovradimensionamento e le  improprietà del requisito tecnico-professionale riguardante la progettazione  urbana e architettonica;
  2.    
  3. l’illegittimità della specificazione  secondo la quale lo strumento urbanistico idoneo al requisito deve risultare  articolato in atti di tipo preliminare, strutturale e programmatico/operativo/esecutivo.

Più in dettaglio, l’istante contesta il  requisito tecnico-professionale richiesto alla lett. c) cap. 6 del bando  rettificato bis, secondo cui l’esperto in progettazione urbana e architettonica  deve aver espletato con esito positivo, negli ultimi dieci anni dalla data del  bando, incarichi professionali di progettazione architettonica di interventi di  rilevanza urbana per un importo complessivo di opere di almeno cinquanta  milioni di euro, oneri esclusi.
Ne  deduce l’eccessivo sovradimensionamento del detto requisito in relazione a  quanto previsto dall’art. 263, lett. c), del D.P.R. n. 207/2010, la cui  applicazione renderebbe sufficiente il requisito dei due strumenti urbanistici  richiesto alla lett. b) cap. 6 del bando medesimo. La richiesta di un servizio  ulteriore avrebbe l’effetto di restringere la platea dei possibili concorrenti  interessati all’incarico e l’importo lavori di cinquanta milioni di euro  sarebbe in ogni caso arbitrario e coerente con l’art. 263 sopra richiamato.
Con  il secondo rilievo, l’esponente contesta il requisito tecnico-professionale  sulla pianificazione urbanistica previsto alla lett. b) cap. 6, che considera  idonei -ai fini della sussistenza del detto requisito- solo i piani che  risultino “articolati, in contenuti e/o  atti, comunque denominati, riconoscibili di tipo preliminare, strutturale e  programmatico/operativo/esecutivo”.
Ad  avviso dell’istante, tale articolazione si paleserebbe illegittima perché “(…) i piani urbanistici redatti secondo le  articolazioni indicate (…) non configurano strumenti urbanistici generali di  natura diversa rispetto a quelli che abbiano articolazioni diverse (…)”. Secondo  tale assunto dovrebbe pertanto considerarsi idoneo a soddisfare il requisito  richiesto “qualunque strumento urbanistico  articolato compatibilmente alla Legge Urbanistica Nazionale, qualunque sia la  sua denominazione e la sua specifica articolazione”.
In riscontro  all’istruttoria procedimentale, il Comune di Bari ha dapprima comunicato la  sospensione della procedura di gara in ragione di ulteriori osservazioni pervenute  e, successivamente, in data 20 luglio 2012, ha trasmesso bando e capitolato  rettificati.

Ritenuto  in diritto
Viene all’esame dell’Autorità la  procedura aperta ex art. 55 del D.Lgs.  n. 163/2006 indetta per l’affidamento del servizio avente ad oggetto la  redazione del piano urbanistico generale (PUG) del Comune di Bari e della  relativa valutazione ambientale strategica (VAS), per un importo a base di gara  di euro 750.000,00.
I profili di illegittimità denunciati  dall’Ing. Puleo riguardano essenzialmente l’individuazione ­dei requisiti di  capacità tecnica-professionale previsti per la partecipazione alla gara.
L’istante solleva un duplice ordine  di rilievi assumendo, da una parte, l’illegittimità del bando nella parte in  cui disciplina i requisiti speciali di partecipazione relativi alla capacità  tecnico-professionale dell’esperto in progettazione  urbana e architettonica, a suo avviso sovradimensionati e impropri in  relazione alla prestazione dedotta in contratto, e, dall’altro, l’illegittimità  della prescrizione di gara che, nel delineare i requisiti tecnico-professionali  sulla pianificazione urbanistica, richiede che i piani urbanistici generali  comunali (o equivalenti) che concorrono ad integrare i detti requisiti  rispettino la particolare articolazione indicata al paragrafo n. 2, lett. b1  del capitolo 6 del bando di gara.
La questione sottoposta  all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in oggetto investe non  solo la corretta applicazione della normativa prevista per l’affidamento dei  servizi di urbanistica, ma anche profili di inadeguatezza di alcune clausole  del bando di gara in relazione all’oggetto dell’appalto.
Dall’esame  della documentazione pervenuta si ritiene che entrambe le censure sopra  prospettate siano destituite di fondamento.
Al riguardo non è dato  evincere anomalie di rilievo in ragione della discrezionalità tecnica di cui  dispone l’Amministrazione nella determinazione dei requisiti speciali in  rapporto all’oggetto delle prestazioni dedotte in contratto, sindacabili solo  per illogicità o manifesta irragionevolezza o per sproporzione dei requisiti  rispetto alla tipologia delle prestazioni.
Preliminarmente occorre individuare la natura della  prestazione dedotta in contratto e, correlativamente, la disciplina  applicabile.
L’appalto ha ad oggetto l’incarico  professionale per la redazione del piano urbanistico generale (PUG) e della  relativa valutazione ambientale strategica (VAS) del Comune di Bari.
Ciò posto, si rileva che i servizi  attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica, ivi compresi quelli di  programmazione, sono compresi nella categoria n. 12 dell’All. II A al D.Lgs. n.  163/2006, ovvero rientrano nell’ambito dei servizi c.d. prioritari cui è  integralmente applicabile la disciplina del Codice dei contratti pubblici ex  art. 20 comma 2 dello stesso (cfr. Parere Avcp n. 54 del 23/03/2011), a  differenza dei servizi c.d. non prioritari (o sotto osservazione) di cui  all’All. II B, che ai sensi del comma 1 del medesimo art. 20 sono soggetti  esclusivamente alle disposizioni del Codice ivi espressamente richiamate (artt.  68, 65 e 225 del d.lgs. n. 163/2006).
In ordine alla natura delle  prestazioni in esame, esse sono riconducibili alla figura dell’appalto di  servizi, sottratti tuttavia alla disciplina specifica dettata per i servizi  concernenti la redazione di progetti (preliminare, definitivo ed esecutivo),  nonché a quella degli altri servizi tecnici connessi alla progettazione.
Ne deriva che l’Amministrazione, in  sede di predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, non è  tenuta al rispetto delle limitazioni specifiche riferite dal D.P.R. n. 207/2010  ai servizi di progettazione ed assimilati (cfr. artt. 253 e 263 del D.P.R. n.  207/2010), con la conseguenza che non è applicabile nel caso di specie la norma  che si assume violata (art. 263, comma 1, lett. c, del detto Regolamento).
Pertanto, l’operato  dell’Amministrazione non va valutato alla stregua del dato normativo sopra  richiamato, bensì in ragione degli ordinari canoni e criteri cui devono  attenersi le stazioni appaltanti nella predisposizione delle gare di appalto.
I requisiti di capacità  tecnico-professionale devono risultare adeguati, non eccessivi e commisurati  all’effettivo valore della prestazione, adeguati in base alla specificità del  servizio appaltando ed alle speciali caratteristiche della prestazione e della  struttura in cui deve svolgersi, nel rispetto dei principi di ragionevolezza ed  imparzialità dell’azione amministrativa e dei principi di derivazione  comunitaria ed immanenti   nell’ordinamento nazionale, di concorrenza ed apertura del mercato degli  appalti pubblici (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 6 dicembre 2006 n.  1775).
Più in generale, la giurisprudenza  amministrativa ha più volte evidenziato che “La stazione appaltante gode di ampio potere discrezionale nella scelta  dei requisiti di capacità tecnica ed economica, avendo come unico limite quello  della non manifesta irragionevolezza” (Cfr. T.A.R.  Aosta  Valle  d'Aosta,  Sez. I, 20 giugno 2012, n. 56). Tale diaframma discrezionale, si  precisa in sede pretoria, non è tuttavia illimitato, tant’è che va considerato  illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la  concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza  un’ammissibile ragione, in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del  Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi  importo essi siano. Invero, la possibilità  riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti  di partecipazione incontra necessariamente i limiti della ragionevolezza, della  proporzionalità e del rispetto del principio della libera concorrenza, per  scongiurare il rischio di determinare una eccessiva compressione della concorrenza  in contrasto con il fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva  apertura del mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di  tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di  affidabilità. Questa Autorità  (Determinazione 21 maggio 2009, n. 5) ha da parte sua affermato, con  riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di servizi alla luce  degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, che   “il Codice…ha lasciato ampia  discrezionalità alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l’oggetto  dell’appalto, circa la scelta dei requisiti, della loro qualificazione e dei  relativi mezzi di prova”. Ha però soggiunto che “la clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico  requisito non deve essere formulata in termini equivoci o indistinti neanche  con riferimento al periodo di attività documentabile in base alla quale è  maturato il possesso di quel requisito”.
Ebbene, nel caso di specie la  stazione appaltante ha ritenuto, nell’esercizio della discrezionalità tecnica  che le compete, di delineare uno spettro di requisiti a suo avviso idonei a  consentire la partecipazione ai soli operatori economici qualificati in  relazione alla prestazione richiesta.
La partecipazione alla gara è stata circoscritta agli  operatori che possano vantare requisiti di capacità tecnica e professionale  adeguati all’esperienza che deve essere necessariamente maturata per  l’esecuzione della prestazione.
A tal fine rientra nella facoltà della stazione appaltante  strutturare nella lex specialis di  gara i detti requisiti, facendo anche riferimento all’art. 263, comma 1, lett.  c), del Regolamento che, ancorché non vincolante per l’appalto di cui trattasi  (servizio di urbanistica e non di progettazione), ben può costituire un  adeguato parametro di riferimento nella modulazione della capacità  tecnico-professionale richiesta agli operatori del settore.
Pertanto, per le ragioni sopra  illustrate, la censura mossa dall’istante relativa al sovradimensionamento e alle improprietà del requisito  tecnico-professionale riguardante la progettazione urbana e architettonica non  può dirsi fondata, con la conseguenza che non è dato evincere, nell’ambito  delle censure di parte, anomalie e/o irregolarità tali da inficiare la procedura  di gara.
Parimenti infondato risulta essere  il secondo motivo di doglianza, concernente l’illegittimità  della specificazione secondo la quale lo strumento urbanistico idoneo al  requisito deve risultare articolato in atti di tipo preliminare, strutturale e  programmatico/operativo/esecutivo, in quanto non si rileva neppure qui  alcuna violazione alla normativa di settore, posto che tale precisazione  risponde all’esigenza di garantire che la redazione del piano urbanistico  generale venga affidata a professionisti che possano vantare un’esperienza  qualificata negli ultimi dieci anni, come risultante dall’avvenuta redazione di  piani urbanistici generali comunali articolati nei diversi livelli previsti dal  bando.
L'idoneità dei servizi analoghi  condizionata all'avvenuta redazione negli ultimi dieci anni di piani  urbanistici generali articolati in specifici livelli non contrasta con la  normativa di settore e risponde ad esigenze di idoneità del prestatore e di  qualità della prestazione.
Tale clausola, inoltre, non si appalesa né illogica né  irragionevole e, pertanto, deve considerarsi legittima.

In  base a quanto sopra considerato,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la  disciplina di gara predisposta dalla stazione appaltante sia conforme alla  normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito