Parere n.91  del 22/05/2013

PREC  191/12/S

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società SIPIE s.a.s.– “Progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per adeguamento  funzionale e normativo dei locali ed impianti Palazzina n. 5 da adibire a  cucina e refettorio”. Importo a base d'asta € 1.287.719,72– S.A.: Ministero  della Difesa VII Reparto Infrastrutture – Firenze.
Appalto integrato progettazione ed  esecuzione. Avvalimento atecnico di professionisti esterni ex art. 53 co. 3 D.Lgs. n. 163/2006. Esclusione per omessa  individuazione professionista laureato abilitato da meno di cinque anni esercizio  professione.  Illegittimità per  violazione art. 90 co. 7 D.Lgs. n. 163/2006, art. 253 co. 5 d.P.R. n. 207/2010.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 29 agosto 2012 è pervenuta l’istanza indicata in  epigrafe con la quale la Società SIPIE s.a.s., in persona del suo legale  rappresentante pro tempore, ha  chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara  in oggetto per violazione del punto 3.2.2. del disciplinare di gara.
Il Ministero  della Difesa VII Reparto Infrastrutture – Firenze indiceva una gara per la “Progettazione esecutiva e  realizzazione dei lavori per adeguamento funzionale e normativo dei locali ed  impianti Palazzina n. 5 da adibire a cucina e refettorio”, con importo a base  d'asta € 1.287.719,72. Alla gara partecipava SIPIE s.a.s. che veniva esclusa  nella seduta del 2.08.2012 per violazione del punto 3.2.2. del disciplinare di  gara, in quanto dalla documentazione non risultava la dichiarazione del  professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.
La  gara è stata aggiudicata in via provvisoria in data 23.08.2012.
In seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente  avviata in data 17 settembre 2012, la stazione appaltante ha ribadito la  legittimità del proprio operato.

Ritenuto in diritto
La  questione controversa in esame concerne la legittimità dell’esclusione disposta  nei confronti della società SIPIE s.a.s. per violazione della disposizione di  gara che impone ai raggruppamenti temporanei di indicare il giovane  professionista “progettista” laureato e abilitato da meno di cinque anni  all’esercizio della professione.
La  Soc. SIPIE, priva dei requisiti prescritti per i progettisti, si è avvalsa di  un progettista esterno per la partecipazione alla gara de qua, senza tuttavia indicare un giovane professionista  abilitato, come richiesto dal disciplinare per il caso di partecipazione in  RTI.
Ad  avviso di questa Autorità, l'esclusione è illegittima in quanto disposta nei  confronti, non di un raggruppamento temporaneo, ma di un concorrente che ha  fatto ricorso all'avvalimento atecnico di professionisti ai sensi dell'art. 53  comma 3 del Codice dei contratti pubblici, fattispecie questa non assimilabile  alla figura del raggruppamento temporaneo e, quindi, sottratta all’obbligo  previsto dall’art. 253 co. 5 del d.P.R. n. 207/2010.
In  altri termini, la stazione appaltante ha applicato nel caso di specie una  limitazione (cfr. art. 253 co. 5 d.P.R. 207/2010, in attuazione dell'art. 90  co. 7 Codice) circoscritta ai soli casi di partecipazione in raggruppamento  temporaneo per l'affidamento di servizi attinenti all'architettura e  all'ingegneria e non estensibile anche ai casi di avvalimento atecnico.
Quest'ultimo,  estraneo alla fattispecie di avvalimento prevista dall'art. 49 del Codice,  consiste nel ricorso a progettisti qualificati in tutti i casi in cui,  trattandosi di appalto in cui è prevista anche la progettazione (come nel caso  di appalto integrato qui all'esame), l'impresa che deve eseguire la prestazione  sia priva dei requisiti prescritti per i progettisti e si avvalga di  professionisti per la partecipazione alla gara e per l’esecuzione delle  relative prestazioni di progettazione.
L’art.  3.2.2. del disciplinare di gara stabilisce che “i raggruppamenti temporanei costituiti o costituendi dovranno,  inoltre, dichiarare …11) indicazione, sensi dell’art. 88 co. 5 del d.P.R.  170/2005, del/i nominativo/i del professionista abilitato, alla data della  presente lettera d’invito, da meno di cinque anni all’esercizio della  professione secondo le norme dello Stato membro U.E. di residenza”.
L’illegittimità  dell’esclusione si desume dalla disamina delle circostanze di fatto e delle  questioni di  diritto di seguito  indicate.
L’art.  88 co. 5 del d.P.R. n. 170/2005, richiamato, stabilisce che “5. Ai sensi dell'articolo 17,  comma 8, della legge (L.109/94 all’epoca vigente), i raggruppamenti temporanei previsti dallo  stesso >articolo 17,  comma 1, lettera g), (ossia i raggruppamenti temporanei  costituiti dai soggetti di cui alle lettere d) , e) ed f)) devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di  cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro  dell'Unione europea di residenza.
L’art.  17 co. 8 L. n. 109/94, al fine di promuovere l’attività di giovani  professionisti, stabiliva che “8.  Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico  di cui ai commi 4 e 14, lo stesso deve essere espletato da professionisti  iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali,  personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di  presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive  qualificazioni professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre  nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie  prestazioni specialistiche. Il regolamento definisce le modalità per promuovere  la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi per  l'aggiudicazione…”.
Il  co. 4 del medesimo art. 17 stabiliva che “La  redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo  svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, in  caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti,  ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di  svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale  complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità  di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che  richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere  accertati e certificati dal responsabile del procedimento, possono essere  affidati ai soggetti di cui al comma 1, lettere d) , e), f) e g)”.
Le  lettere richiamate del comma 1 facevano riferimento a “d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui  alla legge 23  novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni, ivi compresi,  con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di  beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con  qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;  e) dalle società di professionisti di cui al comma 6, lettera a); f) dalle  società di ingegneria di cui al comma 6, lettera b); g) da raggruppamenti  temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d) , e) ed f) ai quali  si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 in quanto compatibili”.
Naturalmente  le disposizioni del d.P.R. n. 170/2005, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006  (Codice degli Appalti pubblici) e del relativo Regolamento di esecuzione  (d.P.R. n. 207/2010), sono da ritenersi abrogate se con questi incompatibili.
Pertanto,  ad oggi, i dati normativi di riferimento vanno rinvenuti nell’art. 90 del D.Lgs.  n. 163/2006 (Progettazione interna ed  esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici)  e negli artt. 252 co. 2 (Affidamento dei  servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria) e 253 co. 5 (Limiti alla partecipazione alle gare)  del d.P.R. n. 207/2010.
Per  quanto qui di interesse, l’art. 90 co. 7 del D.lgs. n. 163/2006 prevede  che  “(…)  Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico  di cui al comma 6, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti  negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente  responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione  dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni  professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre nell'offerta, la persona  fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Il regolamento definisce le modalità per  promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti  ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione,  concorsi di idee.”.
In  attuazione di quanto disposto dall’ultimo alinea di tale disposizione, l’art.  253 co. 5 del d.P.R. n. 207/2010 prevede, in caso di raggruppamenti temporanei,  l’obbligo di promozione di giovani professionisti. È infatti previsto che “5. Ai sensi dell'articolo 90, comma 7, del  codice, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso articolo 90, comma 1,  lettera g), del codice devono prevedere quale progettista la presenza di almeno  un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della  professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione Europea di  residenza (…)”.
L’art.  252 del d.P.R. n. 207/2010, infine, individua la disciplina applicabile nelle  procedure di affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria,  ivi comprese le procedure di affidamento di appalti integrati (…servizi attinenti all’architettura e  all’ingegneria anche integrata).
Sostiene  SIPIE s.a.s. che le disposizioni sopra citate non siano applicabili alla  fattispecie in esame poiché non si tratta di una gara di servizi tecnici. Sostiene  poi che le disposizioni- sopra richiamate- che promuovono la partecipazione di  giovani professionisti, debbano essere applicate solo in ipotesi di  raggruppamenti di imprese e non alla fattispecie qui in esame ove SIPIE s.a.s.  si è avvalsa di professionisti esterni per la carenza del requisito della  progettazione. Infatti, secondo l’istante, i professionisti esterni non  assumerebbero la figura di concorrente né di contraente, una volta aggiudicata  la gara, ma resterebbero estranei al rapporto contrattuale con la P.A.
Per  contro, sostiene l’amministrazione che le norme sopra richiamate trovino piena  applicazione, soprattutto alla luce del disposto di cui agli artt. 252 co. 2 e  253 co. 5 del d.P.R. n. 207/2010.
Ritiene  questa Autorità che la figura dell’appalto integrato – qui ricorrente – ove la  stazione appaltante affida sia la progettazione esecutiva che l'esecuzione di  lavori, rientri, in primo luogo, nella sfera di applicazione dell’art. 53 del D.Lgs.  n. 163/2006.
L’art.  53 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, sotto la rubrica “Tipologia e oggetto dei contratti pubblici  di lavori, servizi e forniture”  stabilisce che “2. Negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a  contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del  presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche,  se il contratto ha ad oggetto: …b) la progettazione esecutiva e l'esecuzione di  lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice”. Prosegue la norma stabilendo che “3.  Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma  2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i  progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare  nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la  progettazione”.         
La  norma prevede, quindi, che nel così detto appalto integrato, ove oggetto  dell’affidamento sono sia la progettazione esecutiva che l'esecuzione di lavori  (come nella fattispecie qui all’esame) possano concorrere, in alternativa, operatori  economici in possesso dei requisiti prescritti per i progettisti, ovvero operatori  economici che si avvalgano di progettisti qualificati, da indicare  nell'offerta, o raggruppamenti con soggetti qualificati per la progettazione.
L’ipotesi  in esame, rientra nella fattispecie degli  operatori economici che si avvalgono di  progettisti qualificati (cosiddetto avvalimento atecnico di professionisti  esterni). Peraltro, non si tratta di avvalimento strictu sensu inteso, ma dell’impiego di personale specializzato  esterno all’impresa che fornirà alla stessa un servizio qualificato,  rimanendo estraneo al rapporto contrattuale  stipulato con la P.A..
Soccorre  a tal proposito il T.A.R.  Venezia, Sez. I, 9 luglio 2010  n. 2900, secondo cui “In tema di gare di appalto di lavori pubblici, allorché un concorrente  dichiari di fare ricorso all'istituto dell'avvalimento per acquisire la  capacità tecnica e l'esperienza in ordine all'attività di progettazione,  ricorrendo all'ausilio di una costituenda a.t.i. fra uno studio di ingegneria  ed architettura ed una società, non si configura l'ipotesi normativa  disciplinata dall'art. 49 c. contr. pubbl.: in realtà, il concetto di  avvalimento viene in taluni casi richiamato senza riferimento all'istituto  disciplinato dall'art. 49, bensì in termini più generali e sostanziali,  individuanti la volontà di "utilizzare-impiegare" l'opera e le  capacità professionali e di esperienza di altri soggetti, così come previsto  dall'art. 53 dello stesso codice dei contratti, che espressamente prevede la  possibilità per gli operatori economici di avvalersi (inteso il termine in  senso generico) di progettisti qualificati mediante semplice indicazione”.
Ne  deriva che, non trattandosi di un raggruppamento temporaneo - ipotesi  contemplata dalla norma sopra citata come alternativa a quella qui prescelta  dell’avvalimento di professionisti esterni – non può trovare applicazione, in  primo luogo, la clausola del disciplinare di cui all’art. 3.2.2. secondo cui “i raggruppamenti temporanei costituiti o  costituendi dovranno, inoltre, dichiarare …11) indicazione, ai sensi dell’art.  88 co. 5 del d.P.R. 170/2005, del/i nominativo/i del professionista abilitato,  alla data della presente lettera d’invito,da meno di cinque anni all’esercizio  della professione secondo le norme dello Stato membro U.E. di residenza”.  Né, ovviamente, può applicarsi l’art. 88 co. 5 del d.P.R. 170/2005, che postula  l’esistenza di un raggruppamento temporaneo, non sussistente nella fattispecie.
Non è  nemmeno possibile fare riferimento all’art. 90 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006,  come invece sostenuto dalla stazione appaltante. Infatti, la norma, nella parte  in cui stabilisce che “Il regolamento  definisce le modalità per promuovere la presenza anche di giovani  professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione,  concorsi di idee” fa esclusivo riferimento alle figure organizzative elencate  nel medesimo articolo, tra cui non è contemplata l’ipotesi - che qui ricorre -  dell’avvalimento di professionisti esterni e rimette al regolamento il potere  di specificare a quali gruppi di concorrenti applicare tale onere . A conferma  di ciò, l’art. 253 del d.P.R. n. 207/2010, al comma 5, stabilisce che “5. Ai sensi dell'articolo 90, comma 7, del  codice, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso articolo 90, comma 1,  lettera g), del codice devono prevedere quale progettista la presenza di almeno  un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della  professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione Europea di  residenza”. La norma regolamentare, in attuazione dell’art. 90 del D.Lgs. n.  163/2006, si limita a prevedere l’obbligo di promozione di giovani  professionisti solo in ipotesi di raggruppamenti.
Non  ha poi alcun pregio il richiamo operato dalla stazione appaltante al co. 7  dell’art. 90 cit., che, nella prima parte, stabilisce che “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario  dell'incarico di cui al comma 6, lo stesso deve essere espletato da  professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti  professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in  sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive  qualificazioni professionali. Deve  inoltre essere indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata  dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche”. Infatti, la  norma deve essere letta unitariamente e con esclusivo riguardo alle tipologie  di operatori economici nonché alle figure organizzative in essa previsti, tra  cui non compare quella qui prescelta.
Ad abundantiam, secondo il T.A.R.  Potenza,   Basilicata,  Sez. I, 21 luglio 2011   n. 420 “Nell'appalto integrato di  cui all'art. 53 comma 1 lett. b), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, cioè  nell'appalto avente ad oggetto sia la redazione del progetto esecutivo che  l'esecuzione di lavori, diversamente dalle gare per l'affidamento degli  incarichi di progettazione, i progettisti non assumono la qualità di  concorrenti e, in caso di eventuale aggiudicazione, di titolari del rapporto  contrattuale con l'Amministrazione appaltante, trattandosi di semplici  collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara, in possesso  dell'attestazione s.o.a. per le prestazioni di sola costruzione”. Il  principio è stato più volte ribadito anche da questa Autorità (pareri Prec.  n. 24/11/L n. 79 del 05.05.2011; Prec. n. 181/08/L  e n. 190 del 10.07.2008; Prec. n. 366/07 n. 54 del 23.10.2007; deliberazione n.  39 del 22.04.2009).
L’amministrazione  fa, poi, riferimento – nella memoria difensiva – alla decisione del Consiglio  Stato,  Sez. V, 24 ottobre 2006 n. 6347, secondo cui “Ai sensi dell'art. 51, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per poter  partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualità di  raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un  professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della  professione, e ciò in quanto la norma parla soltanto di presenza di un giovane  professionista, con evidenti finalità di carattere promozionale, non potendo  essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di associare il  giovane professionista al raggruppamento; pertanto, ai fini della valida  partecipazione di un r.t.i. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi  di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia  contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di  dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque  anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali”.  Evidentemente la sentenza si riferisce ad una diversa ipotesi organizzativa  rispetto a quella prescelta da SIPIE s.a.s e consistente, appunto, in un  raggruppamento di imprese, al quale avrebbero senz’altro trovato applicazione  le disposizioni di legge richiamate.
Deve  conseguentemente ritenersi che la fattispecie in esame si configuri come  appalto integrato di progettazione ed esecuzione (cd. puro), rientrando nella  sfera di disciplina di cui all’art. 53 co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006. La figura  organizzativa prescelta da SIPIE s.a.s., consistente nell’avvalimento atecnico  di professionisti esterni, è una figura comunque non prevista dall’art. 90 co.  7 del D.Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 253 co. 5 del d.P.R. n. 207/2010. Inoltre,  dette disposizioni non possono comunque trovare applicazione, all’ipotesi in  esame, prevedendo l’obbligo, per i soli raggruppamenti - tra cui non si colloca  la fattispecie in esame -  di individuare  la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque  anni all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell'Unione  Europea di residenza.
L'esclusione  è, quindi, illegittima perché è stata disposta nei confronti, non di un  raggruppamento temporaneo, ma di un concorrente che ha fatto ricorso  all'avvalimento atecnico di professionisti ai sensi dell'art. 53 comma 3 del  Codice.

In base  a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti  di SIPIE s.a.s. sia illegittima per violazione e falsa applicazione dell’art.  53 co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 90 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006 e  dell’art. 253 co. 5 del d.P.R. 207/2010. Infatti, la figura organizzativa  dell’avvalimento atecnico di professionisti esterni nell’ambito dell’appalto  integrato, prescelta da SIPIE s.a.s., e prevista dall’art. 53 co. 3 del D.Lgs. n.  163/2006, non è soggetta alla limitazione di cui all’art. 90 co. 7 del D.Lgs. n.  163/2006 e dall’art. 253 co. 5 del d.P.R. 207/2010 consistente nell’obbligo,  per i soli  raggruppamenti - tra cui non  si colloca la fattispecie in esame -  di prevedere  la presenza di almeno un professionista  laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione  secondo le norme dello Stato membro dell'Unione Europea di residenza.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio 2013
Il  Segretario Maria Esposito