Parere n.92  del 22/05/2013

PREC 285/12/S

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla MG  LOGISTICA srl – “Procedura ristretta per  l’appalto del servizio di ritiro, custodia ed archiviazione delle cartelle  cliniche e documentazione amministrativa” – Data di pubblicazione del  bando: 12.1.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 255.000,00 – S.A.: U.L.S.S. 10  Veneto.
Artt.  71 e 46, comma 1 bis d.lgs. n. 163/2006. Mancata sottoscrizione dell’offerta  tecnica. Esclusione. Legittimità. 

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 28 novembre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con  la quale la ditta MG LOGISTICA S.r.l.ha chiesto un parere in merito alla  legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dalla  U.L.S.S. 10 Veneto per non avere sottoscritto l’offerta tecnica.
L’istante invoca l’art. l’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 assumendo, da  un lato, che la disposizione in esso contenuta non specifica cosa debba  intendersi per offerta e lamentando, dall’altro, di essere stata indotta in  errore dalla clausola della lettera di invito che imponeva la sottoscrizione  della sola offerta economica.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da  questa Autorità, la S.A., pur riconoscendo che la lex specialis prevedeva espressamente quale causa di esclusione la  sola mancata sottoscrizione dell’offerta economica, ha invocato a  giustificazione del proprio operato lo stesso art. 74 in combinato disposto con  l’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n.  163/2006 ed ha inoltre citato la sentenza del TAR Veneto n. 226 del 13.2.2012,  resa con specifico riferimento ad analoga vicenda che aveva interessato proprio  l’Azienda U.L.S.S. 13.

Considerato in diritto
La questione controversa oggetto del presente esame concerne  l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento del servizio di ritiro,  custodia ed archiviazione delle cartelle cliniche e documentazione  amministrativa della ditta MG LOGISTICA per non avere sottoscritto l’offerta  tecnica.
L’art.  74 del d.lgs. n. 163 del 2006, richiamato dall’istante a giustificazione della  suddetta omissione dispone al primo comma: “Le  offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con  firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all’articolo 77”.
Come evidenziato dalla giurisprudenza “la sottoscrizione dell’offerta, prescritta ai sensi dell’art. 74 d.  lgs. n. 163 del 2006, si configura come lo strumento mediante il quale l’autore  fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la  paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso  contenuta” (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).
Al riguardo, giova premettere che, nelle procedure di affidamento dei  contratti pubblici di appalto, l’offerta esprime, in via unilaterale e con  carattere vincolante, l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto  con prestazioni conformi al relativo oggetto, nonché con modalità tecniche e  corrispettivo economico che la qualificano agli effetti della valutazione comparativa  sottesa all’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).
In un simile contesto, connotato dalla natura ad substantiam della forma scritta e dalla valenza impegnativa  della dichiarazione di offerta, la firma serve a rendere nota la paternità ed a  vincolare l’autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione;  assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare la provenienza, la  serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità di quest’ultima e costituisce  elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia  sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della  manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
La mancanza della firma non può, pertanto, considerarsi a guisa di  irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia  irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta, senza che,  all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n.  1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010),  stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti con  riferimento, per l’appunto, ai “casi di  incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto  di sottoscrizione”.
Ancorché, poi, - come è dato riscontrare, appunto, nella specie - la  disciplina concorsuale risultasse ambigua circa i documenti da sottoscrivere,  come lamentato dall’istante, senza cioè riferire espressamente la formalità  obbligatoria della sottoscrizione dell’offerta, anche a quella tecnica, pena  l’esclusione dalla gara, la previsione ed applicazione di quest’ultima, alla  stregua di eterointegrazione legale del contratto ex artt. 1339-1374 c.c., si rivela conforme al tenore dello stesso  art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n.  163/2006, trovando conforto nel successivo art. 74, comma 1, il quale  stabilisce, da un lato, che “la stazione  appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento  alle prescrizioni previste dal presente codice” e colpisce, d’altro lato,  espressamente con l’esclusione dalla gara, il “difetto di sottoscrizione” dell’offerta, senza peraltro distinguere  in seno ad essa la tecnica dall’economica (cfr. TAR Veneto, Venezia, sez. I, n.  226/2012 cit.).
Ed invero, la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da  parte del soggetto concorrente corrisponde ugualmente all’esigenza che l’offerta  (tout-court) sia formalmente imputata  al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per  l’esecuzione dell’appalto; cosicché, la mancanza della richiesta  sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta,  comunque, che l’offerta non possa essere tal quale accettata (cfr. TAR Liguria,  Genova, sez. II, n. 630/2010).
Ciò posto, occorre richiamare in appresso l’orientamento  giurisprudenziale formatosi in ordine alla tassatività della sottoscrizione in  calce (anche) dell’offerta tecnica, che questa Autorità condivide.
In particolare, una sottoscrizione - ha osservato Cons. Stato, sez. V,  20 aprile 2012, n. 2317, con riferimento ad una fattispecie omologa a quella  dedotta con l’istanza in epigrafe - deve, per definizione, essere apposta in  calce al documento al quale si riferisce.
Siffatto approccio rigoristico è stato, peraltro, mantenuto fermo dalla  giurisprudenza, anche allorquando sono state ripudiate interpretazioni  puramente formali delle regole di gara, essendosi ritenuta conseguita la  finalità della sottoscrizione - consistente nell’assicurare la riferibilità  della dichiarazione di offerta al relativo presentatore - pur sempre in  presenza almeno della sigla in calce al documento (cfr. Cons. Stato, sez. VI,  n. 8933/2010).
I superiori rilievi inducono, dunque, a ritenere legittima l’esclusione  dalla gara dell’istante, per la mancata sottoscrizione (anche) dell’offerta  tecnica.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme alla normativa di  settore l’operato della S.A.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 maggio  2013
Il  Segretario Maria Esposito