Al Comune di Lecco

AG38/13
24/07/2013

Oggetto: Vs  quesito acquisito al prot. gen. AVCP n.32969 del 29 marzo 2013.

Con la nota indicata in oggetto  codesta Amministrazione chiede, con particolare riferimento ad un contratto di  affidamento del servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani, se  nelle more dell’individuazione dei bacini territoriali di riferimento, “sia  legittimo per un Ente locale proseguire nella c.d. “proroga tecnica”  all’attuale gestore sino all’aggiudicazione della gara d’ambito o se l’Ente  locale possa medio tempore bandire ed espletare una propria procedura ad  evidenza pubblica”.
Nell’Adunanza del 24 luglio 2013  il Consiglio ha approvato le seguenti determinazioni.
In  merito alla questione esposta, si possono fornire alcune indicazioni di  carattere generale. Occorre rammentare che, per  giurisprudenza  consolidata, la proroga è un istituto utilizzabile solo in via eccezionale,  in quanto di per sè costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2  del codice dei contratti pubblici ed in particolare, della libera  concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Invero, come  affermato dalla giurisprudenza, “in tema di rinnovo o proroga dei  contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia  contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni  dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione,  una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di  avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara” (CDS  Sez. V 8/7/2008, n. 3391). Sulla medesima linea, “la stessa logica che presiede  al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile possa legittimamente  pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere”. La proroga quindi  “è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione  amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui  (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia  l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del  reperimento di un nuovo contraente” (CDS Sez. V 11/5/2009, n. 2882).
Analogamente l’Autorità, con  Deliberazione n. 36 del 10/9/2008, si è espressa nel senso che “La proroga  rappresenta un rimedio di natura eccezionale finalizzato ad assicurare la  prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della  stipula del nuovo contratto”.
Il sopra esposto orientamento  giurisprudenziale è stato invero evidenziato anche dall’Anci nella risposta del  15/01/2013 allegata all’istanza oggetto del presente parere. Infatti l’Anci,  pur ritenendo “preferibile” un’ipotesi di proroga dei contratti in corso,  richiama proprio i termini della sopra citata sentenza del Consiglio di Stato  n. 2882/2009, segnalando altresì, “data la complessità della materia”, la  necessità di “opportuni chiarimenti procedurali da parte del legislatore”.
Codesta Amministrazione richiama,  inoltre, il Parere n. 71/2013 reso dalla Corte dei Conti – Sezione Regionale di  Controllo per la Lombardia – chiesto dal Presidente della Provincia di Sondrio  ed inerente, peraltro, le modalità di gestione del servizio di trasporto  pubblico locale.
La Corte, nel premettere che il  legislatore nazionale, all’interno del complessivo quadro di riordino della  gestione dei servizi pubblici locali, ha imposto alle Regioni di individuare  delle aree ottimali e omogenee per l’organizzazione e la gestione dei servizi  pubblici a rete, e di istituire gli enti di governo di tali bacini, per poi  attribuire a questi ultimi, in via esclusiva, il compito di programmare,  gestire e controllare l’esecuzione dei servizi, ha poi osservato che, nell’ambito  del trasporto pubblico locale, il legislatore regionale pare essersi conformato  a quanto disposto dal legislatore nazionale.
E’ certamente vero che, come  rilevato da codesta Amministrazione, l’art. 34, co. 23, del D.L. 179/2012 ha  previsto che le funzioni “di affidamento della gestione (…) sono esercitate  unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e  omogenei”. Il comma 21  del medesimo articolo prevede altresì che gli affidamenti in essere non  conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea, devono essere adeguati  entro il 31 dicembre 2013; per gli affidamenti dove non sia prevista una data  di scadenza, gli enti competenti provvedono a inserirla, e il mancato  adempimento determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre  2013.
Premesso ciò, occorre chiedersi se i  ritardi delle Regioni nella organizzazione del servizio e quindi nella  definizione dei suddetti bacini territoriali ottimali e nella individuazione  dei relativi enti di governo, possa costituire una valida motivazione da porre  alla base di una eventuale proroga contrattuale.
Sulla questione, appare in realtà  maggiormente conforme alla normativa di riferimento, ed in linea con il  consolidato orientamento giurisprudenziale, ritenere che l’assenza dell’individuazione  del livello di gestione da parte delle Regioni non possa giustificare il  ricorso a proroghe contrattuali al di fuori dei limiti individuati dalla  giurisprudenza.
D’altra  parte, come anche rilevato dalla giurisprudenza amministrativa a proposito di  proroghe contrattuali disposte nelle more dell’operatività dei nuovi gestori, “L’art.  204 del d.lgs. 152 del 2006 detta la disciplina transitoria, valida per gli  affidamenti in essere, fino all’attuazione del nuovo sistema di gestione  integrata facente capo alle Autorità d’Ambito. E’ del tutto chiaro che il  citato art. 204 non prevede una proroga ex lege delle gestioni in corso fino  all’istituzione ed organizzazione delle Autorità d’Ambito in materia di ciclo  dei rifiuti. Il legislatore ha semplicemente voluto porre un termine finale,  oltre il quale le gestioni esistenti, anche se affidate per una durata  maggiore, devono comunque cessare. In definitiva, l'art. 204 del d.lgs. 152 del  2006 non ha affatto previsto la proroga ex lege degli affidamenti in corso ma,  al contrario, si è limitata a sancire la "permanenza" dei contratti  in corso, stipulati all'esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il  proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche  anticipata, con l'operatività del nuovo gestore” (Tar Sardegna, sentenza n.  242/2012).
Tanto premesso, si ritiene che il  Comune di Lecco, nelle more dell’individuazione di bacini territoriali di  riferimento da parte delle Regioni, debba procedere all’espletamento di una  procedura ad evidenza pubblica ai fini dell’affidamento del contratto in  questione e possa eventualmente concedere una proroga all’attuale gestore  esclusivamente per il tempo strettamente necessario allo svolgimento della  procedura di gara  e alla stipula del nuovo contratto

 

Il Direttore generale
Lorenza Ponzone