Comune di Morcone

AG 44/13
30/07/2013

Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di Morcone – Bando di gara per l’affidamento dei servizi di manutenzione parchi e giardini – Bando di gara per l’affidamento del servizio di nettezza urbana e igiene ambientale - clausola sociale di prioritario assorbimento di personale manodopera e maestranze locali in stato di disoccupazione o in cerca di prima occupazione.

Con nota pervenuta in data 1° luglio 2013, prot. 60608, il Comune di Morcone ha sottoposto all’attenzione di questa Autorità una duplice istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, allegando – relativamente a ciascuna gara per la quale il quesito veniva posto – le bozze del bando di gara.
Il richiedente è, infatti, in procinto di bandire due gare: la prima, per l'affidamento del servizio di nettezza urbana e igiene ambientale, mediante procedura aperta con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e della durata di mesi 12 (dodici), senza prevista facoltà di proroga (d’ora in avanti, anche appalto del servizio di nettezza urbana); la seconda, per l’affidamento dei servizi di manutenzione parchi e giardini, manutenzione immobili comunali, servizi cimiteriali al cimitero di Morcone e di Ciuffano, mediante procedura aperta con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e della durata di mesi 12 (dodici) (d’ora in avanti, anche appalto dei servizi manutenzione parchi e giardini).
Dalle allegate bozze dei bandi emerge che l'importo stimato del valore complessivo della gara per l'affidamento del servizio di nettezza urbana è di € 160.000,00; mentre l’importo stimato della gara per l’affidamento dell’appalto di manutenzione parchi e giardini è di € 155.000,00.

Si comunica che, nella seduta del 30 luglio 2013, il Consiglio ha adottato il seguente parere.

Le proposte clausole prevedono le seguenti formulazioni. Per il bando dei servizi di manutenzione parchi e giardini, la clausola sociale prevede che “le ditte partecipanti nella fase di reclutamento del personale necessario ad eseguire le prestazioni, assumono formale impegno, in caso di aggiudicazione, ad attingere assorbire prioritariamente i dipendenti della precedente ditta affidataria, dediti da diversi anni ai lavori di che trattasi; in subordine (nel caso di indisponibilità della precedente ditta a cedere il personale dipendente) ad attingere tra i disoccupati residenti nel territorio del Comune di Morcone; resta impregiudicata la facoltà dell’aggiudicatario di valutare l’assunzione di unità che, per quantità e qualifica, sia armonizzabile con la propria struttura operativa in funzione dell’organizzazione di impresa e con le esigenze tecnico- organizzative e di manodopera previste per i servizi”; per il bando di gara del servizio di nettezza urbana, è previsto che “le ditte partecipanti, nella fase di reclutamento del personale necessario ad eseguire le prestazioni, assumono formale impegno, in caso di aggiudicazione, ad attingere tra i disoccupati residenti nel territorio del Comune di Morcone; resta impregiudicata la facoltà dell’aggiudicatario di valutare l’assunzione di unità che, per quantità e qualifica, sia armonizzabile con la propria struttura operativa in funzione dell’organizzazione di impresa e con le esigenze tecnico organizzative di manodopera previste per i servizi”.

In via preliminare, con specifico riguardo alle particolari condizioni di esecuzione in concreto richieste, si deve evidenziare, che l’Amministrazione procedente ha previsto due clausole ispirate alla promozione e alla valorizzazione di esigenze sociali, sub specie di tutela dei livelli occupazionali.
A quanto consta, le clausole proposte sono collocate all’interno dei rispettivi Bandi di gara. A tal riguardo, appare utile sottolineare che il costante indirizzo interpretativo di questa Autorità ha affermato che, per onorare gli obblighi pubblicitari richiesti dalla norma, la stazione appaltante è tenuta ad includere la clausola sociale, oltre che nel Bando di gara, anche nel Disciplinare e nel Capitolato speciale. Si evidenzia, inoltre, che una clausola di analogo tenore deve essere riportata nello Schema di contratto. Infatti, giacché tali clausole implicano una parziale deroga alla disciplina comunitaria, ragioni di opportunità inducono a suggerire una formulazione espressa e facilmente individuabile della stessa, tale che essa si possa identificare, con apposita evidenza negli atti di gara. Si rammenta alla Stazione appaltante che analoga attenzione deve essere, dunque, prestata affinché gli operatori economici concorrenti dichiarino in sede di offerta di accettare le condizioni particolari di esecuzione.
Si riscontra, inoltre, che le clausole sociali in esame risultano circoscritte nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione. Le clausole non introducono, infatti, una prescrizione che assurge a requisito di capacità economico- finanziaria o tecnico- organizzativa che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, né stabiliscono uno specifico criterio di valutazione dell’offerta migliore. A tal riguardo, si rappresenta peraltro che appare inammissibile la espressa richiesta dell’istante Comune di Morcone contenuta nella lettera di accompagnamento di esprimere un giudizio sui criteri di aggiudicazione scelti e sui rispettivi punteggi, trattandosi di esercizio di una funzione di amministrazione attiva della stazione appaltante. Si sottolinea, infatti, che il parere è limitato alla valutazione di compatibilità della clausola, senza potersi pronunciare sulla opportunità o meno del criterio di aggiudicazione prescelto né sui rispettivi punteggi assegnati.
Nel merito, le suddette clausole richiedono un separato confronto con i principi comunitari, volti a tutelare il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel mercato.
Con riguardo alla clausola contenuta nel bando per l’affidamento del servizio parchi e giardini, preme osservare che la clausola detta due condizioni, una delle quali articolata in via subordinata rispetto all’altra. Nella principale, si prevede che, nella fase di reclutamento del personale per lo svolgimento della prestazione, l’impresa aggiudicataria debba assorbire prioritariamente il personale della precedente affidataria del servizio; nella seconda condizione, subordinata all’esito negativo della prima, per indisponibilità della ditta uscente a cedere il personale, è previsto che l’aggiudicataria si rivolga a disoccupati residenti nel territorio comunale. Entrambi i vincoli sono accompagnati dalla precisazione conclusiva, comune alle due, che tali assunzioni devono essere armonizzabili, per quantità e qualifica, con la struttura operativa dell’impresa e, in particolare, con l’assetto organizzativo di questa.
A tal riguardo, si osserva che la prima condizione assume le consuete sembianze della clausola sociale c.d. di imponibile di manodopera, che determina il riassorbimento del personale dal precedente affidatario del servizio. L’Autorità si è espressa sul punto osservando che l’obbligo di reperimento dei lavoratori dal precedente affidatario può essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative previste. La clausola sociale, infatti, non può alterare o forzare la valutazione dell’aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell’impresa e, in tal senso, non può imporre un obbligo di integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.
La condizione in parola afferma correttamente una mera priorità nell’assorbimento. Essa non sembra prevedere, per come formulata, automatismi nell’applicazione dell’istituto e contempera espressamente l’obbligo di assunzione con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. Nei termini indicati, tale formulazione appare, pertanto, conforme agli orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura comunitariamente orientata della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG 41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla necessità di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario). La formulazione in esame, inoltre, non impone (né potrebbe farlo) una determinata forma contrattuale, rimettendo tale scelta alla discrezionalità dell’aggiudicatario, e si limita ad affermare un mero diritto di precedenza dei lavoratori del precedente affidatario, attivabile ovviamente a parità di qualifiche ricercate dall’impresa. 
Di contro, alcune perplessità sorgono in relazione alla seconda condizione, ove – in via gradata, nel caso di mancata disponibilità di cedere personale da parte del precedente affidatario – si pone all’impresa l’ulteriore obbligo di attingere tra i disoccupati residenti nel territorio del Comune di Morcone. Si osserva, a tal proposito, che il duplice vincolo, in via principale e in via subordinata, appare oltremodo restrittivo della libertà di iniziativa economica dell’impresa new comer; che l’obbligo di attingere alla sola popolazione residente nel territorio del Comune di Morcone appare, altresì, discriminatorio rispetto alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, riconosciuta tra i principi del diritto comunitario; che il mero riferimento alla condizione di generica disoccupazione non appare sufficiente a individuare una categoria di soggetti, legittimamente beneficiari di un siffatto intervento occupazionale inclusivo.
Sulla scorta di tale ultima considerazione, può essere altresì valutata la clausola contenuta nel bando relativo all’affidamento del servizio di nettezza urbana, la quale pone la sola condizione del formale impegno di attingere tra i disoccupati residenti nel territorio del Comune di Morcone, pur con la usuale formula del rispetto della facoltà dell’aggiudicatario di valutare la compatibilità con la propria struttura operativa e organizzazione di impresa. Con riguardo alla prioritaria assunzione di soggetti disoccupati, l’Autorità ha, in altre occasioni, affermato che l’obbligo di impiegare lavoratori svantaggiati, quale condizione di esecuzione dell’appalto, è conforme al disposto dell’art. 69 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, purché siano rispettati i criteri individuati dal Regolamento CE del 12 dicembre 2002, n. 2204, relativo all'applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato CE (oggi artt. 107 e 108 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) agli aiuti di Stato in favore dell'occupazione. Alla luce di questo Regolamento, ove sono dettate in linea generale le condizioni di compatibilità degli aiuti di stato di contrasto alla disoccupazione, è da ritenersi compatibile con il diritto comunitario l’indicazione di assumere soggetti che rientrino in una delle categorie previste dall’articolo 2, lett. f). Nel caso di specie, la previsione in esame, nella misura in cui non prevede siffatte necessarie precisazioni, pare da ritenersi non compatibile con il diritto comunitario.
In conclusione, le condizioni di esecuzione sottoposte all’esame di compatibilità ex art. 69 non sono compatibili, nella formulazione rappresentata con il diritto comunitario e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità. Il Comune di Morcone è invitato ad adottare una formulazione delle clausole esaminate che sia maggiormente compatibile con le condizioni di libera concorrenza, anche nella forma della libertà di organizzazione imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari. In particolare, la clausola che – nel bando per il servizio di manutenzione parchi e giardini - richiama la prioritaria assunzione dei lavoratori del precedente affidatario può essere ritenuta compatibile, purché non sia accompagnata e condizionata dalla duplice formulazione, in via gradata, della assunzione di disoccupati, residenti presso il Comune di Morcone. La clausola che - nel bando del servizio di nettezza urbana - richiama la prioritaria assunzione di soggetti disoccupati residenti nel Comune di Morcone appare compatibile soltanto nella misura in cui rispetti i canoni che l’Autorità ha riconosciuto compatibili con la libertà di iniziativa economica e, in particolare, soltanto purché la condizione di disoccupazione sia considerata nei limiti di cui al Regolamento CE 12 dicembre 2002, n. 2204 e purché sia estromesso il vincolo della residenza locale. Resta inteso che l’appaltatore subentrante potrà assumere l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo dei soggetti indicati limitatamente al periodo di durata dell’appalto, e comunque subordinatamente alla compatibilità con l’organizzazione d’impresa.

 

Il Direttore Generale
Lorenza Ponzone