Parere n.94  del 5/06/2013

PREC 3/13/L

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di  Pratola Peligna (AQ) – “Procedura  negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’appalto dei lavori di  riqualificazione e ristrutturazione del cimitero” – Criterio di  aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 230.611,77 – S.A.:  Comune di Pratola Peligna (AQ).
Art.  86, commi 1 e 3 d.lgs. n. 163/2006. Verifica di congruità dell’offerta.  Criterio del prezzo più basso. Appalto di lavori sotto soglia con meno di  cinque offerte.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 21 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza di parere indicata in  epigrafe, con la quale viene richiesta una pronuncia di questa Autorità, in  merito alla possibilità di aggiudicare definitivamente i lavori senza avvalersi  della facoltà di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto  non obbligatoria per la procedura di gara esperita nel caso concreto, benché  siano pervenute “relazioni ed  argomentazioni” da parte di controinteressati, ovvero, se sia legittimo da  parte della S.A. procedere con la verifica dell’anomalia dell’offerta sulla  base del “solo valore del ribasso” o  semplicemente sulla base di “richieste,  relazioni ed argomentazioni” inviate da controinteressati.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità  in data 10 gennaio 2013, hanno fatto seguito le memorie dell’impresa  aggiudicataria provvisoria NR GENIO CIVILE srl e dell’impresa seconda  classificata Riccardo Cianfaglione srl, delle quali si dà conto in parte  motiva.


Considerato in diritto
La questione sottoposta  all’attenzione dell’Autorità riguarda la prospettata anomalia dell’offerta  risultata aggiudicataria provvisoria nella gara in oggetto e il comportamento  della stazione appaltante che non ha proceduto alla verifica di cui all’art.  86, comma 1, trattandosi di appalto di lavori sotto soglia, da aggiudicarsi al  prezzo più basso, in presenza di meno di cinque offerte valide.
Riferisce  la S.A. che, per l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto, è stata avviata una  procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando, ai sensi  dell’art. 122, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, con il criterio del prezzo più  basso mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, ai sensi  dell’art. 82, comma 2, lettera a) (lavori a misura) dello stesso d.lgs. ed  esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 122, comma 9.
Con determinazione n. 107 del 18.6.2012 è stato approvato il verbale di  aggiudicazione provvisoria dei lavori all’impresa NR GENIO CIVILE srl ed in  pari data l’impresa Riccardo Cianfaglione srl ha chiesto l’attivazione del  procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’impresa aggiudicataria  provvisoria, sulla base delle motivazioni espresse al riguardo.       
La S.A., non avendo ravvisato “elementi  specifici” di anomalia ha ritenuto di disattendere la suddetta richiesta,  sicché l’impresa Riccardo Cianfaglione srl, per il tramite di un legale, ha  inviato il preavviso di ricorso giurisdizionale ex art. 243-bis del citato d.lgs. n. 163/2006.
Sostanzialmente la S.A. chiede – come correttamente divisato dalla  controinteressata NR Genio Civile srl, aggiudicataria provvisoria – “se sia legittimo, o meno, procedere  all’aggiudicazione definitiva dei lavori all’impresa che ha presentato il  massimo ribasso, senza procedere alla verifica della congruità dell’offerta,  qualora siano pervenute meno di cinque offerte valide e, quindi, non risulti  applicabile la c.d. esclusione automatica delle offerte”.
A tal riguardo, si evidenzia innanzitutto che l’art. 86 del d.lgs. n.  163/2006 statuisce, per quanto ne occupa, che “1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di  aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano  la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla  media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con  esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore,  rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso,  incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano  la predetta media. (…) 3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare  la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente  bassa. (…) 4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse  sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi  del comma 3”.
Sicché, il richiamato terzo comma reca una norma di chiusura per la  quale, in ogni caso, le stazioni appaltanti “possono” valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base  ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
L’impresa seconda classificata Riccardo Cianfaglione srl, lamenta, in  proposito, che l’offerta aggiudicataria provvisoria non è stata assoggettata  alla verifica di anomalia, ancorché caratterizzata da un ribasso (34%)  all’evidenza assai più elevato (ben 10 punti) rispetto a quelli delle altre  ditte concorrenti.
Dal canto suo, l’impresa aggiudicataria provvisoria, pur consapevole del  fatto che, nel caso in esame, non ricorrono i presupposti per la verifica  obbligatoria dell’anomalia, ma, al più, la flessibile disciplina di cui al  citato comma 3 dell’art. 86, afferma, a quest’ultimo riguardo, che “l’offerta deve apparire anormalmente bassa –  in base ad elementi specifici – alla stazione appaltante e non al secondo  classificato”, per farsi luogo alla verifica facoltativa.
La medesima impresa aggiudicataria richiama, in proposito, l’art. 121,  comma 8, del d.p.r. n. 207/2010 che si attaglia alla fattispecie disponendo che  “Nel caso di lavori da aggiudicare con il  criterio del prezzo più basso, di importo pari o inferiore alla soglia di cui  all’articolo 122, comma 9, del codice, qualora il numero delle offerte ammesse  sia inferiore a dieci e di conseguenza non si proceda all’esclusione automatica  delle offerte, pur se prevista nel bando, e alla determinazione della soglia di  anomalia, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà  comunicazione al responsabile del procedimento ai fini dell’eventuale verifica di congruità di cui all’articolo 86,  comma 3, del codice…Nel caso in cui…la stazione appaltante non si avvalga della  facoltà di cui all’articolo 86, comma 3, del codice, il soggetto che presiede  la gara, in seduta pubblica, aggiudica provvisoriamente la gara”.
In merito al carattere facoltativo della verifica di congruità  dell’offerta, la stessa impresa richiama la determinazione n. 6 dell’8 luglio  2009 ed il parere n. 153 del 9 settembre 2010 di questa Autorità, nonché alcune  sentenze della giustizia amministrativa.
Tanto precisato, si osserva in  limine che nessun appunto specifico può essere mosso all’operato della S.A.  che non ha ritenuto di ricorrere al potere di controllo dell’offerta più bassa,  e dunque da considerarsi la migliore secondo la disciplina della procedura  negoziata applicata, tenuto conto del metodo di aggiudicazione prescelto.
Ed invero, la facoltà di procedere comunque alla valutazione della  congruità del ribasso, ai sensi dell'art. 86, terzo comma, del codice dei  contratti pubblici, presuppone un giudizio tecnico-discrezionale della stazione  appaltante circa il sospetto di anomalia dell’offerta “in base ad elementi specifici”, come ricordato dal legislatore.
Solo in tale ipotesi, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia deve  essere aperto dalla stazione appaltante che, sulla base di elementi oggettivi,  procede a richiedere chiarimenti da parte dell’impresa.
Tale attività costituisce, indubbiamente, espressione della  discrezionalità riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici,  sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza, che nella specie  potrebbe, tuttavia, ravvisarsi, consigliando per tal verso la verifica  suddetta.
Invero, la scelta della S.A. di non effettuare tale verifica di per sé  non può essere sindacata, salvo che non si rappresentino circostanze  particolari che evidenzino una possibile anomalia dell’offerta e che quindi  mostrino come affetta da illogicità manifesta la mancata verifica.
A questo riguardo, occorre tener conto che l’impresa controinteressata,  a supporto delle proprie tesi, non si è limitata ad evidenziare la forte  differenza tra il ribasso offerto dalla medesima e dalla altre ditte  concorrenti (di valore compreso tra il 21% ed il 25,6%), e quello oggetto di  offerta da parte dell’aggiudicataria provvisoria, pari al 34%, ma ha prodotto  una relazione di stima commissionata ad un professionista – dalla quale si  evincerebbe che il ribasso massimo consentito nella fattispecie contrattuale in  argomento non potrebbe suparare la soglia del 26%, valutando la ricorrenza di  una serie di condizioni favorevoli, quali quella della presenza sul territorio  dell’impresa offerente – preannunciando ricorso giurisdizionale al competente  TAR, ai sensi dell’art. 243-bis del  d.lgs. n. 163/2006.
Quest’ultima norma - nel precisare che l’informativa in discorso non  impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine  dilatorio per la stipulazione del contratto, né il decorso del termine per la  proposizione del ricorso giurisdizionale e che la stazione appaltante, entro  quindici giorni, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi  indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela - fa  presente che l’omissione della detta comunicazione e l’inerzia della stazione  appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione  sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
In punto di diritto, questa Autorità rammenta che, per costante  insegnamento della giurisprudenza amministrativa, il giudizio sull’anomalia ha  lo scopo di verificare in sintesi se l’offerta dia garanzia di una seria  esecuzione del contratto, tenendo altresì presente che l’attendibilità di  un’offerta va valutata “nella sua  globalità” (cfr., ex multis,  C.d.S., sez. V, 18.9.2009, n. 5589).
Per questo, l’art. 88, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006, nello  stabilire che, all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia  dell’offerta, la Stazione appaltante dichiara l’eventuale esclusione  dell’offerta che risulta, “nel suo  complesso, inaffidabile”, va inteso nel senso che la valutazione  dell’Amministrazione deve verificare l’affidabilità globale della proposta  prima graduata mediante un giudizio sulla serietà o meno dell’offerta nel suo  insieme.
Con ciò, l’art. 86, co. 3, del Codice, si pone in linea con quella  giurisprudenza comunitaria secondo cui il sistema legislativo italiano - che  àncora l’attivazione del procedimento di verifica di anomalia ad un calcolo  matematico automatico, imponendo alle stazioni appaltanti di sottoporre a  verifica tutte le offerte che eguagliano o superano la soglia di anomalia - è  legittimo solo a condizione che sia fatto salvo il potere delle stazioni  appaltanti di sottoporre a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di  sotto della soglia di anomalia, appaiano ciò non di meno sospette (Corte di  Giust. CE, 27 novembre 2001, CC-285-286/99).
Si tratta di previsione facoltizzante, volta a riconoscere la  sussistenza del potere della stazione appaltante, anche al di là dei casi di  anomalia legislativamente predeterminati.
Il legislatore, anzi, nel riconoscere tale facoltà, ha inteso evitare  arbitrii delle stazioni appaltanti, laddove, anche per ragioni di economia dei  mezzi giuridici, dispone che, perché si possa attivare la verifica di anomalia  facoltativa, occorre che vi sia un fumus,  un sospetto di anomalia, sulla base di “elementi  specifici”.
In conclusione, esclusa una possibile violazione di legge in quanto  nessuna norma imponeva nel caso concreto alla S.A. di procedere alla  individuazione della soglia di anomalia dell’offerta ed alla valutazione delle  congruità delle offerte risultate anomale, l’azione amministrativa potrebbe  nondimeno (sempre in concreto) rivelarsi viziata da eccesso di potere, per la  sussistenza di “elementi specifici”  che, in base ad un criterio di ragionevolezza, avrebbero dovuto indurre alla  verifica della congruità dell’offerta.
I superiori rilievi inducono, dunque, a rappresentare l’opportunità, nel  caso concreto, di procedere alla verifica di congruità dell’offerta aggiudicataria  provvisoria, prima di dar corso all’aggiudicazione definitiva.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme alla normativa di  settore, nel caso concreto, l’esercizio della facoltà di procedere, ai sensi  del comma 3 dell’art. 86 del Codice, alla verifica di congruità dell’offerta  aggiudicataria provvisoria, prima di dar corso all’aggiudicazione definitiva.  

I      Consiglieri Relatori: Piero      Calandra, Alfredo      Meocci

Il presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2013
Il Segretario Maria Esposito