Parere n.95  del 5/06/2013

PREC  43/13/L

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dal Comune di Scerni (CH) - “Procedura negoziata per  l’esecuzione dei lavori di POR FESR 2007-2012 PIT Ambito VASTO-CONTESTO  ABITATIVO BORGO ANTICO DI SCERNI” – Importo a base di gara € 134.890,00 – S.A.:  Comune di Scerni (CH).
Art.  38 D.lgs. n. 163/2006 - Socio semplice unico.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 7 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale il  Comune di Scerni, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimità  dell’esclusione dalla gara in oggetto della ditta Di Iorio Costruzioni s.r.l.,  disposta con verbale del 09.01.2013, per omessa “dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 comma 1  lett. a), b), e c) del D.Lgvo 163/2006 del socio Di Iorio Elio, trattandosi di  società s.r.l.”.
Infatti, risulta che la Di  Iorio Costruzioni, con forma di società a responsabilità limitata, abbia  indicato nella domanda di partecipazione alla gara, alla lett. u), il socio Di  Iorio Elio, che, tuttavia, è socio semplice senza particolari poteri nella  compagine societaria.
La  gara risulta aggiudicata provvisoriamente alla ditta SO.CO.GE Service s.r.l..
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 6 marzo 2013,  non sono pervenute memorie.

Ritenuto in diritto
La  questione controversa, oggetto del presente esame, concerne la legittimità  dell’esclusione della ditta Di Iorio Costruzioni, disposta dalla stazione  appaltante per omessa dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. a), b) e c) del Codice dei contratti pubblici da parte  del socio ordinario Di Iorio Elio, privo di poteri di rappresentanza e indicato ad abundantiam e per ragioni di  completezza nella domanda di partecipazione alla gara.
Dall’esame  della documentazione prodotta unitamente all’istanza di parere, e più  precisamente dalla domanda di ammissione alla gara, risulta che la ditta Di  Iorio Costruzioni s.r.l. è una società di capitali con socio unico (Di Iorio  Elio), mentre il Di Iorio Antonio è amministratore e direttore tecnico della  stessa.
Al  riguardo vale precisare che le lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1,  riguardano, rispettivamente, le cause di esclusione per procedimento di  prevenzione e quelle per condanne penali. Prima della modifica apportata  all’art. 38 con il D.L. n. 70/2011, convertito in L. n. 106/2011, il controllo  in gara sui soci di società di capitali con socio unico o, comunque, con meno  di quattro soci non veniva effettuato in quanto la normativa di settore  circoscriveva il controllo ai soli soci di società di persone, salvo poi  consentire il diniego di stipulazione o la risoluzione del contratto ove il  controllo antimafia avesse rivelato misure di prevenzione, condanne penali o  processi pendenti, a carico di tali soci.   Pertanto, in tali previsioni  si è anzitutto inteso risolvere il problema del controllo sui soci di società  di capitali con socio unico o con meno di quattro soci.
Si  è quindi previsto che il procedimento di prevenzione o le condanne penali  menzionate sono causa di esclusione anche se riguardano il socio persona fisica,  nel caso si tratti di socio unico di società di capitali, ovvero di socio di  maggioranza in società di capitali con meno di quattro soci.
Nel  caso di specie, la stazione appaltante, riscontrata la mancanza della  dichiarazione del socio unico Di Iorio Elio sul possesso dei requisiti di  ordine generale, ha disposto la “non ammissione” della Società ai sensi  dell’art. 38 citato.
L’operato  della stazione appaltante è conforme alla normativa di settore.
Infatti,  a seguito delle modifiche normative apportate all’art. 38, comma 1, lett. b) e  c), del Codice dalla L. n. 106/2011, si è inteso ampliare l’elenco dei soggetti  interessati dalla disposizione in esame includendovi “(…) oltre al titolare o direttore tecnico per le imprese individuali; soci  o direttore tecnico per le società in nome collettivo; soci accomandatari o  direttore tecnico per le società in accomandita semplice; amministratori con  poteri di rappresentanza o direttore tecnico per le altre società, anche il  socio unico, persona fisica, o il socio di maggioranza in caso di società con  meno di quattro soci, “se si tratta di altro tipo di società” (determina  Avcp n. 1/2012).
La  preclusione alla partecipazione alle procedure di affidamento e alla  stipulazione dei relativi contratti opera, quindi, anche nei confronti del  soggetto che nel caso di specie ha omesso di presentare la prescritta dichiarazione.
Conseguentemente,  deve ritenersi legittima l’esclusione della Di Iorio Costruzioni s.r.l..
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

 

Il  Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della Di Iorio Costruzioni s.r.l.  dalla gara in epigrafe sia conforme alla normativa di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2013
Il  Segretario Maria Esposito