Parere n.99 del 5/06/2013

PREC 80/13/L

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società DAG Costruzioni Unipersonale s.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’immobile sito in Taormina – Importo a base di gara € 997.009,78 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le OOPP Sicilia e Calabria - Palermo.
Dichiarazione concernente il possesso dei requisiti generali ex art. 38, comma 1, D.Lgs. 163/2006 – Omessa allegazione della dichiarazione ex art. 38, comma 2,  lett. a), b) e c) D.lgs. 163/2006 -Esclusione.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 25 marzo 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la società DAG Costruzioni Unipersonale s.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante nei confronti del R.T.I. di cui faceva parte nella procedura selettiva in oggetto, unitamente all’impresa Gianfelici Maurizio e alla società Progetti & Lavori di Poduti Lorenzo & C. s.a.s..
Il provvedimento di esclusione è motivato in relazione alla circostanza che “l’impresa capogruppo non elenca dettagliatamente le dichiarazioni relative all’art. 38 co. 1 D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. ” e “le dichiarazioni relative all’art. 38 co. 1 del D.Lgs. 163/23006 e s.m.i. delle imprese mandanti non sono aggiornate secondo la normativa vigente”.
L’istante ha censurato tale esclusione, ritenendo che la Progetti & Lavori di Podutti Lorenzo &C. s.a.s. ha, seppure in forma sintetica, rilasciato le dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara e, pertanto, la stazione appaltante avrebbe potuto disporre l’integrazione documentale. L’istante, inoltre, ha osservato di aver presentato insieme all’impresa Gianfelici Maurizio una dichiarazione esaustiva e riproduttiva di tutte le lettere dell’art.38, comma 1, D.L.gs. 163/2006 ad eccezione dell’inciso “salvo il caso di cui all’art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”, inserito dall’art. 33, comma 2, l.134/2012 nel corpo della lettera a), dell’art. 38, comma 1, D.Lgs 163/2006.

In riscontro all’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, la stazione appaltante ha presentato un’apposita nota, con la quale ha ribadito la legittimità dell’esclusione in considerazione del fatto che il disciplinare di gara richiedeva espressamente la presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38, coma 1, D.Lgs. 163/2006 e sanzionava l’eventuale omissione delle stesse con l’esclusione.

Ritenuto in diritto
E’ controverso se le dichiarazioni sostitutive circa l’insussistenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 presentate in gara dal raggruppamento DAG Costruzioni Unipersonale s.r.l. - Gianfelici Maurizio e Progetti & Lavori di Poduti Lorenzo & C. s.a.s. siano idonee a consentire l’aggiudicazione a favore di quest’ultimo.
Al fine di dirimere la predetta questione è necessario  considerare quanto disposto dalla lex specialis.  Il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, di dichiarare “di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste dall’art 38 D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., comma 1. lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i) l) m) m-bis), m.ter) ed m-quater) con le modalità previste all’art. 38, comma 2, lett. a) b) o c) del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.” Lo stesso, inoltre, precisava quali fossero i soggetti tenuti a dare le dichiarazioni di cui alla lettera b) c) e m-ter) ed, infine, chiariva che “le superiori dichiarazioni dovevano essere esplicitate per esteso”, evidenziando e sottolineando che ciò era richiesto  “ pena l’esclusione dalla gara”.
L’interpretazione letterale della clausola sopra ricordata suggerisce che la stazione appaltante ha ragionevolmente richiesto ai concorrenti di esplicitare, nelle proprie dichiarazioni, l’insussistenza nei propri confronti delle condizioni ostative di cui al citato art. 38. Trattasi, infatti, di un onere giustificato dalla finalità di pubblico interesse perseguita dalla disposizione normativa in esame e non eccessivamente gravoso per i partecipanti alla gara.
Dalla documentazioni in atti, però, risulta che la Progetti & Lavori di Podutti Lorenzo &C. s.a.s. non ha rispettato le prescrizione della lex specialis sopra ricordata, in quanto nel rendere la dichiarazione ex art. 38 si è limitata a copiare quanto al riguardo riportato dal disciplinare di gara.
Sotto concorrente profilo, si osserva che la clausola della lex specialis in esame deve essere completata con quanto espressamente disposto dall’art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006, in virtù sia del richiamo ivi contenuto a tale disposizione legislativa sia del principio di eterointegrazione della lex specialis con le norme imperative, nel cui novero va ricompreso l’art. 38 D.Lgs. 163/2006 attesa la sua finalità di ordine pubblico.
Per quanto qui rileva l’articolo in questione stabilisce che: ai fini del comma 1, lett. m-quater il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., e di aver formulato l’offerta autonomamente.
L’Autorità ha già evidenziato che la formulazione sopra riportata dell’art. 38, comma 2, ultimo periodo D.Lgs. 163/2006 è frutto di una recente novella legislativa, che “articola diversamente il contenuto delle dichiarazioni con cui il concorrente attesta di trovarsi o meno in una situazione di controllo, ai fini della verifica da parte della stazione appaltante dell’imputabilità o meno di offerte ad un unico centro decisionale. In primo luogo, viene evidenziato che la dichiarazione deve sempre attestare che il concorrente abbia formulato l’offerta autonomamente. In secondo luogo, il concorrente non deve dichiarare l’esistenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., ma di essere o meno a conoscenza della partecipazione, alla medesima procedura di affidamento, di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una situazione di controllo” (cfr. AVCP determinazione n. 1 del 16.5.2012).
Dalla documentazioni in atti risulta che la Progetti & Lavori di Podutti Lorenzo &C. s.a.s. non ha reso tale dichiarazione, avendo semplicemente affermato di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 m-quater. A ben vedere, anche le altre imprese facenti parte del raggruppamento non hanno allegato la dichiarazione di cui ai punti a) o b) o c) dell’art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006. Tale omissione non può essere colmata con il ricorso al potere istruttorio, in quanto, come precisato dalla stessa giurisprudenza citata dalla DAG Costruzioni srl nella propria memoria, quest’ultimo non può essere utilizzato nell’ipotesi di dichiarazioni obbligatorie del tutto mancanti (Cons. Stato, Sez. III, n. 3393 del 8.6.2012) . Inoltre questa Autorità ha già precisato come “stante il chiaro disposto normativo, deve quindi ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011, n. 1371). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., da ultimo, Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012” (cfr. AVCP determinazione n.4 del 10.10.2012).
Ne deriva che le dichiarazioni presentate dal RTI composto da DAG Costruzioni Unipersonale s.r.l. Gianfelici Maurizio e Progetti & Lavori di Poduti Lorenzo & C. s.a.s. non sono idonee a consentire l’aggiudicazione della gara a quest’ultimo, dovendo lo stesso essere escluso dalla gara.
Le risultanze istruttorie sopra esposte rendono superflua l’analisi dell’ulteriore profilo di doglianza dell’istante.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le dichiarazioni presentate dal RTI composto da DAG Costruzioni Unipersonale s.r.l. Gianfelici Maurizio e Progetti & Lavori di Poduti Lorenzo & C. s.a.s. non sono idonee a consentire l’aggiudicazione a favore di quest’ultimo, dovendo lo stesso essere escluso dalla gara.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2013
Il Segretario Maria Esposito