Parere n.100 del 5/06/2013

PREC 103/13/F
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Segretario Generale della Presidenza della Repubblica – “Licitazione privata per l’affidamento della fornitura di divise estive, invernali e cappotti per il personale ausiliario triennio 2013-2015”. Importo a base d’asta S.A.: Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica.
Art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 – Specifiche tecniche.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 16 maggio 2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale il Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica, con riferimento all’appalto in oggetto, ha dedotto quanto segue.
A seguito dell’esperimento di una licitazione privata per la fornitura di articoli di abbigliamento, nella specie divise e cappotti destinati al personale ausiliario della Presidenza, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno presentato offerta  tre ditte: Top Professional s.r.l., Manifatture di Porto S.r.l. e Step S.r.l. .
Unitamente all’offerta, la lettera di invito prescriveva di produrre altresì, a pena di esclusione, le campionature e le schede tecniche dei prodotti ricompresi nell’offerta medesima, conformemente alle specifiche tecniche indicate negli appositi allegati nn. 2), 3) e 4), con la testuale precisazione che “(…) pena l’esclusione delle ditte concorrenti, tutti gli articoli offerti dovranno soddisfare i requisiti minimi indicati nei suddetti allegati n. 2, 3 e 4. Ne consegue che anche un solo prodotto giudicato insufficiente dalla Commissione esaminatrice comporterà l’esclusione dalla gara in oggetto”.
In sede di esame delle offerte tecniche, espletato in seduta pubblica il 6 maggio 2013, la Commissione di gara ha riscontrato nelle campionature prodotte da tutte le ditte in gara e nelle relative schede tecniche caratteristiche della fornitura divergenti da quelle richieste ed espressamente previste negli allegati tecnici acclusi alle lettere di invito.
Più in dettaglio, le difformità tecniche riscontrate nei prodotti offerti da parte di tutte e tre le ditte vertevano nello specifico sui seguenti elementi: a) composizione delle fibre dei gilet 50% lana e 50% acrilico anziché 55% lana e 45% acrilico; b) bottoni offerti in corozo anziché in madre perla; c) giacche adesivate anziché intelate.
La stazione appaltante precisa nell’istanza che, con specifico riferimento alla difformità concernente la composizione tessile di cui alla lett. a), una delle ditte ha eccepito che ai sensi dell’art. 20 del regolamento UE n. 1007/2011, deve considerarsi ammissibile un margine di tolleranza del 5%.
La Commissione, pertanto, preso atto delle difformità rilevate in tutte e tre le offerte ammesse, e prima di formalizzare l’esclusione delle stesse, ha ritenuto opportuno sospendere la gara per gli approfondimenti tecnici del caso, e conseguentemente la stazione appaltante si è rivolta a questa Autorità  al fine di acquisire apposito parere in ordine alla applicabilità nel caso di specie della norma sopra citata o se, invece, la stessa sia riconducibile solo agli obblighi di etichettatura e di contrassegno delle composizioni fibrose.
Con ulteriore quesito, inoltre, l’istante ha integrato il petitum chiedendo, per il caso in cui la norma comunitaria sul margine di tolleranza fosse applicabile, se effettivamente la diversa composizione delle fibre (50% lana e 50% acrilico, anziché 55% lana e 45% acrilico) rientri nel suddetto margine di tolleranza del 5%, occorrendo a tal fine determinare, ai sensi della normativa richiamata, il valore da prendere in considerazione agli effetti del calcolo della tolleranza (valore sul totale delle fibre indicate in etichetta o su quello delle singole fibre).
A seguito dell’istruttoria procedimentale, formalmente avviata il 21 maggio 2013, hanno controdedotto le società Step S.r.l. e Manifatture di Porto S.r.l., con note acquisite rispettivamente in data 30 e 28 maggio 2013.
La Step S.r.l., relativamente ai bottoni in corozo anziché in madreperla, si è dichiarata disponibile a rettificare le caratteristiche tecniche della fornitura offerta ad invarianza di prezzo, evidenziando come la tipologia del bottone non sia elemento accessorio determinante a giudicare insufficiente il prodotto nella sua totalità.
La Manifatture Di Porto S.r.l., invece, avendo offerto un prodotto con tela termo applicata, ha evidenziato come la dicitura “intelate” del capitolato tecnico non consentisse chiaramente se la tela dovesse essere cucita o termo applicata.

            Ritenuto in diritto
Viene all’esame dell’Autorità la procedura di gara esperita con licitazione privata, ai sensi del Regolamento interno di Contabilità per gli Uffici e Servizi della Presidenza della Repubblica, per l’approvvigionamento triennale (2013-2015) di divise estive ed invernali destinate al personale ausiliario, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il quesito sottoposto all’attenzione dell’Autorità verte sui limiti della discrezionalità concessa alle stazioni appaltanti in sede di valutazione di offerte tecniche che presentino parziali difformità rispetto alle specifiche tecniche prescritte dalla lex specialis di gara.
In particolare, nel caso di specie, le tre ditte partecipanti alla gara hanno presentato tutte offerte con caratteristiche parzialmente difformi da quelle previste in capitolato.
Tuttavia, uno solo degli offerenti ha proposto una fornitura che presentava difformità in relazione alla composizione fibrosa del tessuto per un margine complessivo del 5% rispetto alla composizione indicata nelle specifiche tecniche a pena di esclusione.
Conseguentemente, la stazione appaltante, sollecitata dalla ditta in argomento, prima di procedere all’esclusione, ha ritenuto di valutare la possibilità di giudicare ammissibile la detta offerta ipotizzando l’applicabilità del margine di tolleranza previsto dall’art. 20 del regolamento CE n. 1007/2011 nella misura del 5%.
Ad avviso di questa Autorità non ricorrono nel caso di specie sufficienti elementi per procedere ulteriormente nella gara, difettando in tutte le offerte ammesse, nei limiti accertati dalla Commissione di gara, le caratteristiche tecniche necessarie e sufficienti prescritte dalla lex specialis ai fini dell’ammissibilità della fornitura offerta e della conseguente possibilità di aggiudicazione del relativo contratto.
Il margine di tolleranza del 5% previsto dall'art. 20 del  Regolamento UE n. 1007/2011 del 27 settembre 2011, in forza del quale la stazione appaltante ipotizza la possibilità di salvare almeno un'offerta, non è applicabile nella fattispecie perché si riferisce alla etichettatura dei prodotti tessili a tutela dei consumatori, allo scopo di migliorare il funzionamento del mercato, e non anche alla possibilità di deroghe alle disposizioni vigenti in materia di contrattualistica pubblica.
Il considerando 3 del detto regolamento, infatti, precisa lo scopo delle disposizioni ivi contenute, individuandolo nel fine di “(…) eliminare i potenziali ostacoli al buon funzionamento del mercato interno causati da disposizioni divergenti degli Stati membri per quanto riguarda le denominazioni delle fibre tessili e l’etichettatura e il contrassegno della composizione fibrosa dei prodotti tessili…..”.
L’art. 20 del regolamento, peraltro, individua il margine di tolleranza in argomento “Al fine di stabilire la composizione fibrosa dei prodotti tessili (…)”, non potendosi quindi dedurre dalla disposizione in esame alcuna possibilità di deroga applicabile in materia di appalti, disciplinata questa da una articolata e specifica normativa di settore, sia a livello europeo (direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sia a livello interno (d.lgs. n. 163/2006).
Ne deriva che la questione va esaminata alla luce del principio di equivalenza sancito dall’art. 68 comma 4 del Codice dei contratti pubblici (cfr. Parere Avcp n. 71/2013), ai sensi del quale “(…) le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.
Al riguardo questa Autorità ritiene di aderire alla posizione consolidata della giurisprudenza secondo cui le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d'appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione; pertanto, gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali e il giudice, parimenti, può sindacare tali apprezzamenti solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2012 n. 1409; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 16 gennaio 2012 n. 18; T.A.R. Lecce, Sez. III, 21 aprile 2011 n. 723).
Invero, la Commissione di gara ha apprezzato in modo non irragionevole le difformità palesate dal campione prodotto dalle ditte partecipanti, né è dato evincere un macroscopico vizio logico o altre contraddittorietà nel giudizio formulato da quest’ultima.
Ne consegue che la valutazione della Commissione di gara deve ritenersi senz’altro corretta e insuscettibile di critiche, in disparte la considerazione che, trattandosi di giudizio tecnico-discrezionale, ove non sussistano profili di palese irragionevolezza, essa non è suscettibile di censure neanche in un eventuale giudizio di legittimità.
In ossequio al principio di concorrenzialità di matrice europea e nel rispetto della disciplina di gara, la stazione appaltante, una volta riscontrate nelle offerte pervenute oggettive difformità nei prodotti offerti rispetto alle specifiche tecniche prescritte a pena di esclusione, deve procedere alla loro esclusione.
Nemmeno soccorre, nella fattispecie, la possibilità per i concorrenti di offrire prodotti equivalenti ex art. 68 cit., poiché la stessa dovrebbe essere sempre accompagnata da chiarimenti indicati esclusivamente in sede di offerta e non già in sede successiva, dovendo pur sempre il principio di equivalenza contemperarsi con il rispetto del principio comunitario di parità di trattamento.
Nel caso di specie, nessuna delle tre ditte ammesse ha invocato, né tantomeno provato in sede di offerta, e neppure successivamente, l’equivalenza del prodotto offerto, con la conseguenza che deve ritenersi inapplicabile l’art. 68 cit..
Il principio di equivalenza, espresso dall’art. 68 comma 4, del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, deve pur sempre contemperarsi con i principi che governano l’attività contrattuale delle amministrazioni pubbliche (art. 2 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) tra cui la parità di trattamento e la non discriminazione.
Inoltre, il successivo comma 6 dell’art. 68 del D.lgs. n. 163/2006, stabilisce che “l’operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all’offerta”.
Trattasi all’evidenza di norma finalizzata alla tutela della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza delle operazioni di gara, non essendo configurabile una giustificazione postuma in merito all’equivalenza delle specifiche tecniche offerte, dovendo le offerte dei concorrenti soddisfare tali specifiche, a pena di inammissibilità.
L’amministrazione aggiudicatrice non può, di conseguenza, chiedere chiarimenti a un candidato, la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, senza in questo modo far sembrare, qualora tale offerta venisse accolta, che essa abbia negoziato in via riservata a danno degli altri candidati ed in violazione del principio di parità di trattamento (Corte Giustizia U.E., Sez. IV, 29 marzo 2012, n. 599).
Né dal menzionato art. 2 del Codice dei contratti, né da nessun’altra disposizione della direttiva n. 2004/18, né dal principio di parità di trattamento, e nemmeno dall’obbligo di trasparenza, risulta che l’amministrazione aggiudicatrice sarebbe tenuta a contattare i candidati interessati in presenza di un’offerta imprecisa o non conforme; la mancanza di chiarezza dell’offerta integra, infatti, un inadempimento dell’obbligo di diligenza nella redazione delle offerte, che grava su tutti i candidati (Corte Giustizia U.E., Sez. IV, 29 marzo 2012, n. 599).
La Commissione di gara, nello svolgimento dei suoi compiti, può fornire anche chiarimenti sulle eventuali clausole ambigue contenute nelle disposizioni di gara e può anche valutare la possibile equivalenza delle soluzioni tecniche proposte dalle imprese partecipanti, ai sensi dell’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, ma non può modificare le disposizioni dettate per lo svolgimento della gara e non può quindi ammettere alla gara imprese che hanno proposto soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi che erano stati richiesti dalla lex specialis della gara.
In conclusione, si ritiene che non è invocabile nel caso di specie il principio di equivalenza sancito dall’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, che consente di salvare offerte difformi dalle specifiche tecnica per equivalenza sostanziale del prodotto offerto, né tantomeno il margine di tolleranza del 5% previsto dall'art. 20 del  Regolamento UE n. 1007/2011 del 27 settembre 2011, trattandosi di disposizioni sulla etichettatura dei prodotti tessili a tutela dei consumatori, allo scopo di migliorare il funzionamento del mercato.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che

  • le offerte pervenute, in quanto difformi nelle caratteristiche della fornitura, dalle specifiche tecniche previste dalla lex specialis di gara, debbano essere escluse;
  • non sia applicabile nella specie il margine di tolleranza del 5% previsto dall'art. 20 del  Regolamento UE n. 1007/2011 del 27 settembre 2011, trattandosi di disposizioni sulla etichettatura dei prodotti tessili a tutela dei consumatori allo scopo di migliorare il funzionamento del mercato.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2013
Il Segretario Maria Esposito