Parere n.101 del 5/06/2013

PREC 81/2013/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Portici (NA) – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica compreso i lavori di adeguamento del centro di cottura e dei refettori dei plessi scolasticiImporto a base d’asta € 1.844.310,67 S.A.: Comune di Portici (NA)
Art. 83 D.Lgs. 163/2006: criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Offerte in aumento – Inammissibilità

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 21 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale il Comune di Portici ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito alla procedura in oggetto.
L’istante ha rappresentato di aver bandito con determinazione dirigenziale n.924/2012 una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, per la durata di tre anni, per un importo complessivo di euro 1.844.310,67 oltre iva corrispondente ad un costo unitario per pasto di euro 4,23 oltre iva, con aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A seguito dell’apertura delle offerte economiche, la commissione ha potuto constatare che entrambe le offerte presentate recavano un prezzo superiore a quello a quello posto a base di gara, conseguentemente la stazione appaltante è in dubbio circa la possibilità di poter procedere all’aggiudicazione dell’appalto ed eventualmente di rinegoziare con l’aggiudicataria la durata e/o il numero dei pasti nei limiti dell’importo finanziario già assunto.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, la concorrente RI.CA srl ha presentato apposita memoria, nella quale ha sottolineato che il bando di gara non prevedeva alcun divieto di formulare offerte in aumento rispetto al costo unitario per singolo pasto fissato dalla lex specialis di gara. Conseguentemente sarebbe legittima un’offerta di tal genere e la commissione non potrebbe procedere all’esclusione dei concorrenti che hanno presentato un prezzo maggiore rispetto a quello posto a base d’asta, in assenza di una espressa comminatoria espulsiva negli atti di gara, e dovrebbe procedere all’aggiudicazione a favore dell’operatore economico, che all’esito del confronto competitivo, ha comunque presentato la migliore offerta.
La società, dopo aver giustificato il motivo della propria offerta in aumento, ha manifestato la propria disponibilità a rinegoziare, in qualità di aggiudicataria, con la stazione appaltante sia la durata dell’affidamento sia il numero di pasti.

Considerato in diritto
La questione controversa concerne la possibilità per le imprese partecipanti alla gara de qua di presentare un’offerta economica con un prezzo maggiore rispetto a quello posto a base di gara.
Al riguardo si osserva che la questione è stata già considerata e risolta da questa Autorità in diverse pronunce. In particolare, nell’esercizio della funzione di regolazione, la stessa ha precisato che: “non vi sono dubbi circa la vigenza del divieto di presentazione di offerte in aumento rispetto all’importo a base di gara, introdotto con la l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter) al precipuo fine di impedire lievitazioni della spesa pubblica rispetto alla preventiva programmazione e ribadito dall’art. 82, comma 1, del Codice. Detto divieto deve ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti da aggiudicare al prezzo più basso (cfr. parere AVCP 12 febbraio 2009) che nel caso di appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con riguardo a tale ultimo profilo, si rammenta che l’art. 283, comma 3, del Regolamento, nel delineare la procedura in caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, contiene un esplicito riferimento alla lettura dei “ribassi espressi in lettere” e delle riduzioni delle offerte economiche” (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012; parere sulla normativa AG 3 del 12.2.2009). L’interpretazione dell’Autorità sopra riferita è avallata non solo dal dato letterale degli artt. 82, comma 1, D.Lgs. 163/2006 e 283, comma 3, DPR 207/2010, ma anche dalla considerazione che un’eventuale aggiudicazione a favore di un’offerta in aumento potrebbe non trovare la necessaria copertura finanziaria nelle disponibilità delle somme in bilancio della stazione appaltante.
Venendo al caso in esame, si osserva che l’affidamento in esame ha ad oggetto il servizio di ristorazione scolastica, comprensivo dei lavori di adeguamento del centro di cottura e dei refettori. Al riguardo il bando di gara specifica che trattasi di appalto di servizi regolato dall’art. 20 D.Lgs. 163/2006, dalle norme indicate negli atti di gara e per tutto quanto non espressamente previsto dalle altre leggi e regolamenti vigenti in materia. In particolare, con riferimento al criterio di aggiudicazione, il bando specifica che l’aggiudicazione avverrà a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi degli artt. 81 e 83 D.Lgs. 163/2006.
La disciplina sopra richiamata è completata ex lege dall’art. 283 DPR 207/2010, il quale sottolinea che in seduta pubblica, il presidente della commissione di gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, successivamente procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse.
Ciò posto, si rileva che entrambe le offerte economiche presentate dalle due concorrenti non sono idonee a consentire l’aggiudicazione della gara de qua, in quanto entrambe recano un prezzo superiore rispetto a quello posto a base di gara e, quindi, l’eventuale aggiudicazione a favore dell’una o dell’altra avverrebbe in palese violazione dell’art. 283, comma 3, del Regolamento. La corretta applicazione del criterio in esame postula, infatti, per le ragioni sopra evidenziate, un’offerta economica in ribasso e non in rialzo.
Le considerazioni che precedono comportano anche l’impossibilità di apprezzare favorevolmente la tesi della concorrente RI.CA. srl, la quale pretenderebbe l’aggiudicazione a proprio favore, dichiarandosi disponibile a rinegoziare con l’Amministrazione la durata dell’appalto ed il numero dei pasti da fornire, tenuto conto che la stessa non avrebbe potuto offrire né giustificare un prezzo pari o inferiore a quello posto a base d’asta. Si osserva in proposito che tale rinegoziazione finirebbe per ledere i principi di imparzialità e parità di trattamento a cui la stazione appaltante deve attenersi in virtù degli artt. 2 e 27 D.L.gs. 163/2006, in quanto verrebbe a variare due dei parametri su cui sarebbe avvenuto il confronto concorrenziale. Di contro si osserva che, se effettivamente per la concorrente il prezzo a base di gara era troppo basso, la stessa avrebbe dovuto tempestivamente censurare il bando di gara, eccependo l’inadeguatezza del prezzo posto a base di gara rispetto all’oggetto del contratto, e chiederne una modifica in parte qua.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la corretta applicazione del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa presuppone la presentazione di offerte economiche con ribassi sul prezzo posto a base di gara.

I Consiglieri Relatori:Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2013
Il Segretario Maria Esposito