Alla Società Italiana Condotte  d’Acqua S.p.A.
e
Alla Seconda Università degli  Studi di Napoli

AG  4/13
05/09/2013

Oggetto: Lavori  di completamento del nuovo Policlinico Universitario di Caserta annesso alla  Facoltà di Medicina e Chirurgia della SUN – Contratto di appalto in data  11/11/2011 -  Richiesta  di parere in merito alla determinazione delle categorie prevalente e  scorporabili dei lavori a seguito di varianti in corso d’opera e della parziale  esecuzione dell’appalto nonché a seguito della procedura di interpello per  l’intervenuta risoluzione del contratto con l’originario affidatario.

 

In esito alla  richiesta di parere formulata dalla Società Italiana Condotte d’acqua S.p.A.,  acquisita al prot. AVCP n. 112523 del 22 novembre 2012, il Consiglio  dell’Autorità, nell’adunanza del 5 settembre2013 ha formulato le seguenti  considerazioni.
La Società italiana  Condotte d’acqua S.p.A. (d’ora innanzi anche l’istante) ha posto un quesito  giuridico riguardante la determinazione delle quote di lavori affidabili in  subappalto e la asserita necessità di ridefinire la suddivisione in categorie,  prevalenti e scorporabili, con i relativi importi, rispetto a quanto già  determinato nel bando di gara, nel caso in cui – in corso d’opera - siano state  apportate varianti al progetto originario e nell’ipotesi in cui sia intervenuta  la risoluzione del contratto di appalto, che ha determinato il procedimento di  interpello ai sensi dell’art. 140 del Codice, con conseguente parzializzazione  del precedente affidamento.
In particolare,  rappresenta l’istante, odierna affidataria in ATI del contratto, che  nell’ambito dell’appalto di lavori per la realizzazione del Policlinico  Universitario di Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e chirurgia, la  committente Seconda Università degli Studi di Napoli avrebbe modificato in  corso d’opera, con ricorso all’istituto delle varianti ex art. 132 del Codice,  il progetto iniziale dettato nel bando di gara e, a seguito di risoluzione del  contratto con il primo appaltatore, avrebbe proceduto ad affidare alla stessa,  attraverso procedimento di interpello ex art. 140 del Codice, un  nuovo contratto per la parte residua. 
Richiede pertanto la  società istante se, con riguardo ai lavori di completamento dell’opera  conseguenti al suddetto interpello l’Autorità reputi opportuna o necessaria una  ridefinizione delle categorie progettuali nel contratto con il soggetto  subentrante, al fine di individuare le quote subappaltabili, secondo le  ordinarie modalità dettate dall’Autorità di vigilanza nella Determinazione 20  dicembre 2001, n. 25.
L’istanza è stata  ritenuta rilevante e meritevole di approfondimento. Pertanto, l’Ufficio Affari  Giuridici, con prot. AVCP n. 8669 del 24 gennaio 2013, ha proceduto alla  comunicazione di avvio del procedimento nei riguardi della Società istante e  della Seconda Università degli Studi di Napoli. A seguito di tale comunicazione  è pervenuta una memoria partecipativa, con allegati, acquisita al prot. AVCP n.  18267 del 18 febbraio 2013, da parte della stazione appaltante ed una memoria  acquisita al prot. AVCP n. 17273 del 14 febbraio 2013 da parte della Società Italiana Condotte d’acqua  S.p.A.
La stazione appaltante, nel  ripercorrere le fasi essenziali del procedimento svolto precisa che, in corso  di contratto di appalto stipulato nel 2004 con l’ATI Immobilgi Federici  Sitling/Cimolai/Cer, venivano approvate una variante migliorativa proposta  dall’ATI appaltatrice e due varianti tecniche e suppletive; che tali varianti  “non hanno determinato variazioni sostanziali alla tipologia di lavorazioni  appaltate, rientrando i lavori oggetto delle medesime nelle categorie già  previste in progetto, e riportate nel bando (…)”; che a seguito di risoluzione  con l’originario appaltatore i lavori di completamento dell’opera sono stati  affidati all’ATI Società Italiana Condotte d’acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A.,  in esito a procedimento di interpello progressivo ai sensi dell’art. 140 del  Codice. Evidenzia, inoltre, che anche i lavori di ripiegamento del cantiere  rimasti ineseguiti dall’originario appaltatore sono stati affidati all’ATI  subentrata a seguito d’interpello e che detti lavori “non hanno comportato  l’introduzione di nuove categorie di lavorazioni, rientrando gli stessi nella  categoria OG1”. Lamenta, infine, la medesima committente che l’ATI risultata  affidataria all’esito della procedura di interpello “ridefiniva in maniera  autonoma l’importo delle categorie SOA di contratto, introducendo  arbitrariamente la categoria OG3, senza tuttavia precisare la metodologia  utilizzata per la determinazione degli importi delle singole categorie né il  motivo di introdurre la citata categoria OG3”. In tal senso, la stazione  appaltate ritiene non accettabile la rideterminazione delle categorie SOA  proposta dall’ATI Condotte d’acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A., non potendosi  ammettere l’introduzione di categorie di lavorazioni non previste nel bando di gara,  in quanto non giustificata da alcuna delle vicende che hanno caratterizzato  l’appalto stesso. Domanda, pertanto, la stazione appaltante se sia possibile  autorizzare il subappalto delle categorie SOA nella misura consentita dalla  legislazione vigente sulla base degli importi previsti nel progetto di gara,  così come modificati nelle varianti intervenute oppure sulla base degli importi  rideterminati per l’affidamento dei lavori di completamento dell’opera all’ATI  Condotte d’acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A.  
L’impresa Condotte d’acqua  S.p.A., nel ricostruire le vicende dell’appalto per quanto di interesse  in relazione alla richiesta di parere  formulata, espone le proprie considerazioni in diritto richiamando alcuni riferimenti  giurisprudenziali e conclude ritenendo che la Stazione appaltante debba  procedere allo scorporo delle lavorazioni afferenti le categorie SOA OG3 ed OS8  non identificate nel bando di gara che sono state ricomprese dalla committente  nella categoria prevalente OG1.

Al fine di rendere il richiesto  parere, si deve premettere che l’Autorità non intende dirimere la specifica  controversia insorta tra stazione appaltante e appaltatore relativamente alla  disciplina di contratto sottoscritta tra le parti, con riferimento alla quale –  peraltro –  il contraente dichiara di  aver eseguito “un attento e dettagliato esame di tutti i documenti di gara”,  delle perizie di variante, dell’elenco delle opere di completamento ecc.,  accettando espressamente tutto quanto ivi previsto e il cui oggetto di affidamento  sono i lavori di completamento “quali risultano dal progetto posto a base di  gara e successive relative varianti, dallo stato di consistenza e dall’elenco  di opere di completamento redatto dal DL”.
Ciò premesso, alla luce del  contenuto della sola documentazione trasmessa dalle parti ed acquisita in atti  come sopra evidenziata, può essere tuttavia utile procedere all’analisi della  questione di diritto che pare sottesa alla questione di specie.
Appare anzitutto opportuno richiamare l’art.  118, comma 2, a tenore del quale “La   stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di  gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il  relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre  lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le  prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono  subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la  categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte  subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie  medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le  forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto.  L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni:  1)  che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di  varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i  lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e  forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo; (…)”. A tal  riguardo, va ricordato che l’Autorità, con propria Determinazione 20 dicembre 2001, n.  25, ha fornito indicazioni in ordine  alle modalità per l’evidenziazione delle diverse categorie di lavori  all’interno dei documenti di gara, ai fini di una corretta individuazione delle  parti scorporabili e subappaltabili.
Nel caso di specie, la stazione appaltante,  nel bando di gara pubblicato in data 23/4/2004, ha individuato quali  lavorazioni dell’intervento la categoria prevalente OG 1 e le categorie  scorporabili OS 18, OS 3, OS 4, OS 24, OS 28 ed OS 30 con i relativi importi  (importo complessivo dell’appalto € 149.009.303,21).
Con riguardo alle varianti in  corso d’opera, va richiamato il principio secondo il quale le variazioni  qualitative devono essere tali da non mutare sostanzialmente la natura dei  lavori compresi nell’appalto (cfr. art. 161, comma 4, del D.P.R. 207/2010),  rammentandosi che, in ogni caso, le variazioni sono ammesse solamente in  presenza dei presupposti specificamente indicati dalla legge (cfr. art. 132 del  D.lgs. 163/2006).
Dalla documentazione acquisita in  atti emerge che la stazione appaltante nel corso dei lavori ha approvato:

       
  • Delibera del  CdA n. 90 dell’11.06.2007 - la perizia di variante migliorativa proposta  dall’ATI esecutrice (Immobilgi Federici Stirling S.p.A. con Cimolai e CER) ai  sensi dell’art. 11 D.M. 145/2000 che ha comportato una diminuzione dell’importo  dell’appalto pari ad € 43.289,85;
  •    
  • Delibera del  CdA n. 102 del 12.07.2007 - la perizia di variante tecnica e suppletiva  rientrante nell’ipotesi di sorpresa geologica di cui all’art. 1664, comma 2  c.c., che ha comportato una maggiore spesa di € 1.761.600,74;
  •    
  • Delibera del  CdA n. 114 del 22.07.2008 - la perizia di variante tecnica e suppletiva  rientrante nell’ipotesi ci cui al comma 1 lett. a) ed e) e comma 3 dell’art.  132 del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., per l’adeguamento del progetto di  contratto, relativamente agli impianti, alle prescrizioni di natura cogente  previste da sopravvenuta normativa, che ha comportato una maggiore spesa di €  6.695.410,45;

Le lavorazioni di cui alle  suddette varianti, come comunicato dal responsabile del procedimento nel corso della  presente istruttoria, rientrano fra le categorie previste nel progetto  originario e riportate nel bando di gara.
Successivamente, in seguito alla  risoluzione del contratto con l’originario appaltatore (ATI Immobilgi Federici  Stirling S.p.A. con Cimolai e CER) la stazione appaltante ha proceduto  all’interpello mediante scorrimento della graduatoria ed all’affidamento dei  lavori di completamento all’ATI Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.  con Cordioli S.p.A. Detti lavori sono quelli risultanti dal progetto posto a  base di gara e successive relative varianti approvate, dallo stato di  consistenza dei lavori eseguiti dall’originario appaltatore redatto dal  Direttore dei lavori e dall’elenco delle opere di completamento anch’esso  redatto dal Direttore dei Lavori.
Per completezza, si evidenzia,  altresì, che con OdS del Direttore dei Lavori del 18.05.2012 sono stati  affidati all’ATI Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A. con Cordioli  S.p.A. anche i lavori di ripiegamento del cantiere non eseguiti dall’originario  appaltatore, ammontanti ad € 313.863,36 e rientranti nella categoria OG1 come  precisato dal Responsabile del procedimento.

Alla luce di tutto quanto precede  va preliminarmente rammentato che il ricorso all’istituto dell’interpello implica  non solo che la Stazione  appaltante abbia espressamente contemplato tale  possibilità nel bando di gara, ma altresì che l’affidamento conseguente allo  scorrimento avvenga alle medesime condizioni offerte  dall’aggiudicatario  (art. 140, comma 2), senza dunque tener conto dell’offerta presentata dal   concorrente interpellato e senza possibilità di effettuare modifiche o  rivedere  i termini dell’aggiudicazione originaria.
Come evidenziato dall’Autorità  (Parere sulla normativa AG 33/09), la duplice finalità perseguita dal  legislatore con tale previsione è quella di consentire alle stazioni  appaltanti di avvalersi di un meccanismo di  affidamento agile – in luogo  dell’esperimento di una nuova gara – ai fini del celere completamento delle  opere, ove si verifichi una delle ipotesi ivi  contemplate (fallimento o  risoluzione per grave inadempimento  dell’aggiudicatario) e - soprattutto,  in ossequio ai rilievi mossi dalla procedura di infrazione della Commissione  europea 2309/2007 ex art. 226 Trattato CE – quello di impedire che attraverso  tale procedura avvenga una rinegoziazione dell’appalto. L’esigenza di  evitare una rinegoziazione delle condizioni contrattuali – che qui viene  ribadita - è sottolineata dalla giurisprudenza, laddove riconosce che “l’art. 140  possa essere applicato esclusivamente qualora sia possibile stipulare con  l’imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto  avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e  poi risolto; …. …. tale conclusione interpretativa è suffragata anche dalla  modifica dell’originario testo dell’art. 140, disposta con il D.lgs. 11  settembre 2008, n. 152, per adeguare l’ordinamento nazionale a quello  dell’Unione Europea, a seguito sentenza della Corte di giustizia 15 maggio  2008, in C-147/06 e C-148/06, pronunciata al termine di una procedura di  infrazione” (Consiglio di Stato, VI, 12 aprile 2011, n. 2260).
Nel merito,  quindi, il subentro nel contratto d’appalto relativo alla realizzazione del Policlinico Universitario di  Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e Chirurgia della SUN, conseguente allo scorrimento della  graduatoria, ancorché siano intervenute vicende modificative del rapporto  contrattuale stesso, non può giustificare in alcun modo una rinegoziazione delle  condizioni contrattuali così come cristallizzate nel momento dello scorrimento  della graduatoria e deve avvenire alle medesime condizioni del precedente  affidamento.  
D’altra parte, tale principio  pare consolidato in giurisprudenza anche con riguardo al caso analogo di  subentro nel contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione. Afferma  chiaramente il Consiglio di Stato che “l’aggiudicazione viene annullata in sede  giurisdizionale dopo che è già iniziata l’esecuzione del contratto, e la parte  vittoriosa deve subentrare nel contratto al posto dell’originario  aggiudicatario, ciò non può che avvenire tenendo conto delle condizioni della  gara originaria a cui il contratto si riferisce. E, invero, chi subentra in un  contratto in corso di esecuzione non può conseguire un vantaggio maggiore  rispetto a quello che avrebbe ottenuto se fosse stato ab initio parte  contrattuale. Inoltre non si tratta di una nuova procedura di affidamento e di  un diverso contratto, ma pur sempre dell’originaria procedura e dell’originario  contratto. Se, dunque, nella gara per cui è processo, non era ab initio  consentito il subappalto della categoria OS30 (perché opera specialistica  eccedente il 15% dell’importo originario dell’appalto), non si poteva  acconsentire, in sede di subentro contrattuale, al mutamento delle originarie  condizioni di gara alla luce del dato fattuale contingente che nel frattempo  una parte dei lavori OS30 era stata eseguita, sicché il residuo importo,  divenuto inferiore al 15% dell’importo originario dell’appalto, era in astratto  subappaltabile” (Consiglio di Stato, VI, 11 gennaio 2010, n. 20).
Pertanto, la Stazione appaltante,  dovendosi attenere alle condizioni della gara originaria cui il contratto si  riferisce, non può operare una diversa classificazione della categoria  prevalente e delle categorie scorporabili con i relativi importi rispetto a  quella prevista nel bando di gara e negli atti di affidamento dei lavori di cui  alle varianti approvate in corso d’esecuzione.
Peraltro, va evidenziato che il  nuovo contratto di affidamento sottoscritto con l’ATI Società Italiana per  Condotte d’Acqua S.p.A. con Cordioli S.p.A. mediante l’utilizzo dell’istituto  dell’interpello, cristallizza le condizioni del precedente affidamento, e  rappresenta una evoluzione del contratto originario; quindi, la classificazione  delle opere di completamento, individuate sulla scorta del progetto originario,  delle varianti e dello stato di consistenza dei lavori eseguiti dall’originario  appaltatore, non può che essere congruente con le categorie e gli importi  previsti nel bando di gara e nelle varianti approvate in corso d’esecuzione.
Diversamente verrebbero alterate  le caratteristiche iniziali dell’appalto sia con riferimento alla fase di  affidamento che di esecuzione dei lavori. Inoltre, verrebbero disattesi anche i  criteri di valutazione dei lavori eseguiti e dei relativi importi di cui  all’art. 86, comma 1 del D.P.R. n. 207/2010 secondo i quali “L’attribuzione,  nel certificato lavori, da parte dei soggetti di cui all’articolo 3, comma 1,  lettera b), delle categorie di qualificazione, individuate dalla tabella di cui  all’allegato A, relative ai lavori eseguiti, viene effettuata con riferimento  alle categorie richieste nel bando di gara o nell’avviso o nella lettera di  invito, nonché con riferimento alle categorie delle lavorazioni affidate in  subappalto, risultanti dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo  l’allegato B. Qualora il responsabile del procedimento riporti nel certificato  di esecuzione dei lavori categorie di qualificazione diverse da quelle previste  nel bando di gara o nell’avviso o nella lettera di invito, si applicano le  sanzioni previste dall’articolo 6, comma 11, del codice, fino ad un massimo di  euro 51.545”.

 

Il Dirigente Generale
Lorenza Ponzone