Al Comune di MATERA
E, p.c. al Consorzio Nazionale Servizi

AG  40/13
26/09/13

 

Oggetto: richiesta di parere – Comune di Matera – appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana in parte del territorio della città – annullamento giudiziale dell’aggiudicazione definitiva  e subentro del ricorrente – problematiche conseguenti al subentro e possibile ricorso all’istituto della transazione ex art. 239 del D.lgs. n. 163/2006

Con l’istanza di parere in oggetto, acquisita al protocollo dell’Autorità n. 53831 del 11/6/2013, il Comune di Matera ha rappresentato in sintesi:

  1. di aver bandito una procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana in una porzione del territorio comunale, aggiudicata all’ATI Aimeri Ambiente ASA (determinazione dirigenziale n. 372 del 22.09.2009);
  2. di aver sottoscritto il relativo contratto di appalto in data 26.10.2009, dando inizio all’esecuzione;
  3. che, tuttavia, a seguito del ricorso presentato dal Consorzio C.N.S. di Bologna, secondo classificato nella graduatoria finale, l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Aimeri è stata annullata dal TAR Basilicata con sentenza n. 104 del 5 marzo 2010; detta sentenza è stata poi confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 8555 del 6.12.2010);
  4. che, in esecuzione della richiamata sentenza del Consiglio di Stato, il Comune, con determina dirigenziale n. 394 del 28 dicembre 2010, ha provveduto a prendere atto della avvenuta caducazione di tutti gli atti consequenziali al provvedimento annullato nonché ad aggiudicare la gara in favore del Consorzio Nazionale Servizi, disponendo il provvisorio affidamento diretto all’ATI Aimeri per la temporanea prosecuzione del servizio per tre mesi, al fine di evitare l’interruzione del medesimo ed il conseguente nocumento per la salute pubblica nel periodo necessario per la stipula del contratto con l’ATI subentrante;
  5. che, dunque, in data 11 aprile 2011 è stato avviato il servizio da parte del Consorzio C.N.S. in continuità “quanto più rispondente a quello dell’ATI Aimeri ASA (…)” attese “sia l’impossibilità oggettiva per l’amministrazione di far rivivere la fase di start-up ripristinando lo status quo ante con il riposizionamento dei vecchi cassonetti (…) sia l’impossibilità, altrettanto oggettiva, di modificare nuovamente il sistema di raccolta differenziata smantellando il “sistema AIMERI” e avviando il “sistema C.N.S.”, sostanzialmente differente dal primo”;
  6. che si è proceduto, con determinazione dirigenziale n. 161 del 15 luglio 2011 ad affidare il servizio in via definitiva al Consorzio C.N.S. fissando il relativo corrispettivo.

Così riassunta la vicenda, l’amministrazione comunale pone in rilievo che, in sede di definizione delle concrete modalità operative per addivenire all’effettivo subentro nel servizio da parte di C.N.S., sono sorte difficoltà dovute al fatto che la sentenza d’appello è intervenuta quando il contratto d’appalto era già stato stipulato ed il servizio d’igiene ambientale era già a regime, avendo ormai l’Ati Aimeri concluso la fase di start-up (che prevedeva, tra l’altro, la sostituzione integrale dei vecchi cassonetti preesistenti di proprietà comunale, nel frattempo alienati a terzi e sostituiti con nuovi cassonetti di proprietà dell’ATI Aimeri). Il Comune intende definire, in via transattiva, le questioni insorte relative, in sintesi, alla durata del contratto – la quale andrebbe maggiorata di 12 mesi rispetto ai tre anni iniziali -  ed ai maggiori oneri asseritamente sopportati dal consorzio subentrante sia per la necessità di adeguarsi allo stato di fatto al momento del subentro sia per il periodo di gestione “di fatto” del servizio. Il Consorzio, infatti, svolge il servizio non secondo l’originaria offerta ma con un sistema che il Comune definisce “misto”, il quale unisce, da una parte, la metodologia proposta in sede di gara, modificata in ragione dei diversi parametri già applicati dall’aggiudicataria originaria e dalla popolazione e, dall’altra, le variazioni richieste dall’amministrazione comunale che sarebbero state comunque prescritte a prescindere dal soggetto realizzatore.
Tutto ciò premesso, l’amministrazione comunale chiede all’Autorità di esprimersi sulla:

  1. sussistenza, nel caso di specie, dei presupposti di legge per il riconoscimento delle ulteriori somme richieste dal C.N.S. per i maggiori costi sostenuti a fronte delle modifiche apportate allo svolgimento del servizio di cui alla propria offerta presentata in gara, sia per adattarla al metodo di differenziazione dei rifiuti già in atto, sia per conformarla alle sopravvenute necessità di raccolta imposte dall’Amministrazione;
  2. possibilità di riequilibrare il rapporto in essere con il C.N.S. mediante il riconoscimento degli oneri sostenuti nel periodo precontrattuale;
  3. possibilità di riconoscere i suddetti maggiori oneri mediante accordo transattivo ex art. 239 del del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice);
  4. durata del contratto ed in particolare se essa debba decorrere dal momento in cui il C.N.S. è di fatto subentrato all’ATI AIMERI nello svolgimento del servizio ovvero dal momento in cui le Parti stipuleranno il relativo contratto.

La richiesta di parere è stata ritenuta meritevole di approfondimenti, che ne ha, pertanto, comunicato l’avvio della trattazione all’istante, con l’invito a produrre eventuali ulteriori documenti ed osservazioni utili. Con nota assunta al protocollo dell’Autorità n. 62025 del 4 luglio u.s., l’amministrazione comunale ha comunicato di non avere ulteriori chiarimenti od osservazioni da rappresentare.

Nell’Adunanza del 25/26 settembre 2013, il Consiglio ha assunto la seguente deliberazione.
In via preliminare, si osserva che esula dalle competenze dell’AVCP l’esame del merito della vicenda con peculiare riguardo sia all’an che al quantum dei maggiori oneri eventualmente da riconoscere al Consorzio subentrante. Ciò nondimeno, è possibile svolgere talune considerazioni di carattere generale sui negozi transattivi ex art. 239 del Codice.
Occorre, anzitutto, rammentare che, per le amministrazioni statali, l’art. 14 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 (Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato) stabilisce la procedura che deve essere seguita per addivenire all’accordo transattivo, così ammettendo implicitamente la possibilità di concludere questo particolare contratto.
Con specifico riguardo ai contratti d’appalto, l’art. 239, comma 1, del Codice prevede che, anche al di fuori dei casi in cui è previsto il procedimento di accordo bonario (art. 240 del Codice), le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, “possono sempre essere risolte mediante transazione nel rispetto del codice civile”. La disposizione precisa, al secondo comma, che per le amministrazioni aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori, “se l'importo di ciò che detti soggetti concedono o rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro”, è necessario il parere dell'avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso.
Quanto agli aspetti procedurali, il Codice prescrive che il dirigente competente, sentito il responsabile del procedimento, esamini la proposta di transazione formulata dal soggetto aggiudicatario; in alternativa può formulare una proposta di transazione al soggetto aggiudicatario, previa audizione del medesimo.  Ai sensi del comma 4, la transazione ha forma scritta a pena di nullità.
A fronte di tale generale ammissibilità, vengono in rilevo i limiti del ricorso alla transazione, sia quelli propri di ogni soggetto dell’ordinamento giuridico (legittimazione soggettiva e disponibilità dell’oggetto) che quelli specifici discendenti dalla natura pubblicistica del soggetto contraente.
In particolare, la giurisprudenza contabile ha chiarito (cfr. deliberazione Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia 1116/2009/PAR) che, ai fini dell’ammissibilità della transazione, è necessaria l’esistenza della res litigiosa, cioè di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico) che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. Presupposto della transazione è, quindi, la prospettazione esternata di configgenti posizioni giuridiche in ordine alla situazione in contestazione che serve ad individuare le reciproche concessioni.
Inoltre, la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art. 1965, comma 2, cod.civ.) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale.  E’ nulla, quindi, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite sono sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge (art. 1966, co. 2 cc); a questo proposito è stato affermato chiaramente come la stessa non consenta di derogare alle disposizioni cogenti fissate dal Codice (cfr. Cons. St., sez. V, sent. 2 febbraio 2010, n. 445).
È stato anche osservato che requisito essenziale dell’accordo transattivo è, in forza dell’art. 1321 cod.civ., la patrimonialità del rapporto giuridico e che “affinché una transazione sia validamente conclusa è necessario, da un lato, che essa abbia ad oggetto una res dubia e cioè che cada su un rapporto giuridico avente, almeno nella opinione delle parti, carattere di incertezza e, dall’altro che, nell’intento di far cessare la situazione di dubbio venutasi a creare tra loro, i contraenti si facciano delle concessioni reciproche; oggetto della transazione, peraltro, non è il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o può dar luogo, e che le parti stesse intendono eliminare mediante reciproche concessioni ...” (Corte Suprema di Cassazione, Sez. II, sentenza n. 11117 del 6 ottobre 1999).
Sicché la soluzione concordata si inserisce “nell’esercizio di un potere pubblicistico che non può sottrarsi al quadro delle regole proprie della spendita di detto potere e perciò oggetto di negoziazione e di formalizzazione nel successivo provvedimento non può essere una illimitata gamma di scelte discrezionali da parte dell’amministrazione, ma solo l’individuazione di una fra più soluzioni comunque idonee ad azionare il soddisfacimento dell’interesse pubblico” (deliberazione Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia 26/2008/PAR). Per altro verso occorre porre in rilievo che la scelta in ordine all’an della transazione ed alla concreta delimitazione dell’oggetto della stessa spetta all’amministrazione e, secondo la richiamata giurisprudenza della Corte dei conti, la stessa è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non limitatamente alla rispondenza delle stesse a criteri di razionalità e congruità rilevabili dalla comune esperienza amministrativa al fine di stabilire se la scelta risponda ai criteri di prudente apprezzamento ai quali deve ispirarsi sempre l’azione amministrativa. In tale ponderazione, tra gli elementi da valutare, si annovera la convenienza economica della transazione in relazione all’alea del giudizio.  
Nella fattispecie all’esame l’istante espone le difficoltà, a suo avviso rilevanti, derivanti dal subentro del ricorrente a seguito dell’annullamento in sede giudiziaria dell’aggiudicazione del contratto di appalto dei servizi di igiene urbana, che ha  avuto – peraltro – un principio di esecuzione attraverso la sostituzione delle vecchie attrezzature, in particolare dei cassonetti per la raccolta, con nuovi dispositivi di proprietà dell’originario aggiudicatario; questo, infatti, aveva presentato un progetto-offerta che contemplava una determinata organizzazione del servizio, differente sotto molti aspetti sia da quella dello status quo ante sia da quella immaginata dal ricorrente vittorioso C.N.S.
Oltre che sulle modalità secondo le quali riorganizzare il suddetto servizio e, di conseguenza, sulle eventuali somme ulteriori da corrispondere  al Consorzio subentrante, le parti non concordano sulla durata dello stipulando contratto, nonché sulla decorrenza del termine stesso poiché l’operatore economico ha già iniziato di fatto ad eseguire la prestazione, vista anche la natura permanente del servizio oggetto di affidamento da parte del Comune.
A questo proposito, è opportuno sottolineare il principio generale secondo il quale “il subentro nel contratto, come in tutte le ipotesi di successione a titolo particolare nel rapporto negoziale, deve operare in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, poiché è quel rapporto negoziale che la norma comunitaria e nazionale intende preservare, in alternativa alla conservazione dell’efficacia del contratto con contestuale risarcimento dei danni dell’impresa pretermessa…omissis…In quest’ottica, quindi, gli eventuali maggiori costi” per adeguare le condizioni di esecuzione al progetto del ricorrente, non potranno che rimanere a carico del medesimo “poiché il subentro nel contratto è misura alternativa al risarcimento per equivalente e, dunque, non può concorrere con il medesimo” (ex multis cfr. Cons. St., sez. V, sentenza 5.11.2012, n. 5591).
Da ultimo si segnala che relativamente all’ammissibilità dello strumento della transazione l’Autorità si è già espressa con Deliberazione n. 308 del 13/9/2001, nonché con successivi altri provvedimenti (Deliberazione n. 56 del 3/12/2008; Deliberazione n. 10 del 19/3/2008), provvedendo in particolare ad individuarne i limiti in ambito pubblicistico, da rinvenire nel divieto di stipulare la transazione c.d. novativa, “intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario” (Deliberazione n. 103 del 5/12/2012).

Lorenza Ponzone