Alla Consip S.p.A.

 

AG 49/2013
09/10/2013

Oggetto: Richiesta di parere Consip –  Consorzi stabili e consorzi di cooperative - Divieto di modificazione  soggettiva ex art. 37, comma 9, Codice - Sostituzione delle imprese del  consorzio stabile – Sostituzione delle imprese nel Consorzio di cooperative di  produzione e lavoro - Corretta interpretazione delle norme – Precisazioni in  merito alla modificabilità soggettiva dei partecipanti di un consorzio stabile  e figure affini

Con nota  acquisita al prot. n. 67274 in data 18 luglio 2013, la Consip S.p.A. ha  posto un quesito giuridico in merito all’interpretazione dell’art. 37  del D.lgs 163/2006, con particolare riferimento alla legittimità  della modifica soggettiva delle ditte esecutrici rispetto alle ditte  partecipanti alla gara nel caso di consorzi stabili e di consorzi di  cooperative di produzione e lavoro.
Nello  specifico, rappresenta l’istante che, relativamente alla problematica in esame,  la norma appare di chiara e pacifica interpretazione con riguardo ai consorzi  ordinari. Rispetto a questi, l’Autorità, anche recentemente, ha ritenuto che il  successivo ingresso di affiliati comporti una modifica della struttura  organizzativa rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di  offerta e violi, così, l’art. 37, comma 9, del Codice. Relativamente a tale  norma, l’istante ricorda infatti che l’Autorità e la giurisprudenza riconducono  tale divieto alla ratio di consentire alla P.A. appaltante di verificare il  possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e,  correlativamente, di precludere modificazioni soggettive sopraggiunte ai  controlli, idonee, dunque, a rendere vane le suddette verifiche preliminari. A  tal riguardo, il richiedente ricorda che questa Autorità, chiamata a  pronunciarsi sulla natura giuridica delle cd affiliate ai consorzi ordinari, ha  affermato che il divieto di modificazione soggettiva si traduce nel divieto per  il Consorzio “di modificare in senso additivo la propria struttura  organizzativa quale dichiarata in sede di gara, aggregando nuovi soggetti in  aggiunta o in sostituzione di quelli inizialmente indicati, giacché tale scelta  si pone in contrasto con quanto statuito dal comma 9 dell’art. 37 del Codice  dei contratti pubblici (…). La perentorietà del suddetto divieto è ribadita  anche dalla gravità delle conseguenze previste in caso di sua inosservanza, che  “comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contrato, nonché  l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di  concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative  al medesimo appalto” (Deliberazione Avcp 86/2012; Deliberazione 68/2011 e  Parere precontenzioso 145/2011).
Stante  il succitato orientamento giurisprudenziale, il richiedente afferma che “ciò  che non emerge con evidenza è la riferibilità di tale divieto ai consorzi  stabili e di cooperative” e, segnalando l’urgenza di un chiarimento univoco da  parte dell’Autorità in proposito, domanda parere in merito all’applicabilità  dell’art. 37, comma 9, del Codice ai consorzi stabili e di cooperative.  

In relazione alla predetta  istanza, il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 9 ottobre 2013, ha  deliberato quanto segue.

Il  quesito in esame merita una particolare attenzione in quanto permette di  approfondire, precisare e chiarire quanto l’Autorità ha espresso – di recente -  con parere sulla normativa 30 luglio 2013, rif. AG 7/2013. In tale parere,  sotto l’accennato profilo, l’Autorità ha affermato che le modifiche soggettive  di un Consorzio stabile hanno un rilievo meramente interno, qualificabile alla  stregua di un rapporto interorganico; e, pertanto, che tali modifiche non  incidono nel rapporto tra consorzio stabile e stazione appaltante, giacché la  modifica soggettiva non incide sul soggetto partecipante alla gara e/o esecutore  del contratto, che rimane immutato e non appare, per questo, determinare una  violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle  gare.
L’odierno  quesito richiede un ulteriore sforzo interpretativo e riguarda i consorzi di società  di cooperative di produzione e lavoro, soggetti contemplati dal Codice all’art.  34, comma 1, lett. b), ma non destinatari di una loro propria disciplina, con  riguardo alla modificabilità soggettiva nei contratti pubblici. A tal proposito  si chiede di valutare se, quanto alla disciplina della modificabilità  soggettiva, tali soggetti possano essere assimilati, in via interpretativo-  analogica, alla categoria dei consorzi stabili oppure a quella dei consorzi  ordinari oppure ancora se configurino un tertium genus.
Pare  opportuno delineare il quadro normativo che interessa tali soggetti. L’art. 34,  comma 1, lett. b) prevede – tra i soggetti a cui possono essere affidati i  contratti pubblici - i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro,  costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo  del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive  modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 9 agosto  1985, n. 443. L’art. 37, che detta la disciplina per i raggruppamenti  temporanei di imprese e consorzi ordinari di concorrenti, riserva ai soggetti  di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) una disciplina specifica, affermando che  tali consorzi “sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali  consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di  partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di  violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio, sia il consorziato; in  caso di inosservanza di tale divieto, si applica l’art. 353 del codice penale”.
Ne  deriva una disciplina complessa la quale, pur essendo collocata – sotto il  profilo sistematico - nell’articolo dedicato ai Raggruppamenti temporanei di  imprese e ai consorzi ordinari di concorrenti, appare più simile a quella che  invece il Codice dedica ai consorzi stabili, di cui all’art. 36. La simmetria è  evidente laddove si ponga mente alla norma che presiede alla partecipazione dei  consorzi stabili alle gare, che prevede che questi “sono tenuti a indicare in  sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è  fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in  caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio, sia il  consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353  del codice penale” (art. 36, comma 5). Peraltro, tale analogia appare  confermata anche dalla norma di cui all’art. 35 ove – con riguardo ai requisiti  di idoneità tecnica e finanziaria - i consorzi di cooperative e i consorzi  stabili sono destinatari della medesima disciplina per la comprova finalizzata  all’ammissione alle procedure di gara “secondo quando previsto dal regolamento,  salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi  d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in  capo al consorzio, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate” (art.  35).
L’Autorità,  ripercorrendo la genesi normativa dei consorzi stabili, ha correttamente  evidenziato che la natura di questi è stata ricalcata sul modello delle società  cooperative di produzione e lavoro. In un recente parere è stato, a tal  riguardo, affermato che “Ai sensi dell'art. 34, comma 1, lett. c, del d.lgs. n.  163/2006, i consorzi in parola sono costituiti, anche in forma di società  consortile ex art. 2615 ter cod. civ., tra imprese individuali (anche  artigiane), società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. E'  stata, in questo modo, riconosciuta a tutte le imprese di costruzione, e non  più soltanto a quelle cooperative di produzione e lavoro e a quelle artigiane,  la facoltà di costituire strutture stabili comuni, dotate di propria  soggettività giuridica ed autonoma qualificazione e abilitate alla  partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici e  all'esecuzione degli stessi (cfr. art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006).  Siffatta tipologia di consorzio può, a sua volta, partecipare come è avvenuto  nel caso di specie, - a raggruppamenti temporanei di imprese o ad altri  consorzi (cfr. art. 34, comma 1, lett. d ed e, del d.lgs. n. 163/2006)” (Parere  di precontenzioso, 10 novembre 2011, n. 197). 
In  una con altre pronunce di questa Autorità, può essere sinteticamente  rappresentato che oltre ai consorzi cooperativi ed ai consorzi artigiani che  fanno parte dei soggetti singoli con idoneità e personalità giuridica  individuale l’ordinamento prevede la possibilità di partecipare alle gare di  altri due tipi di consorzi. Il primo appartenente ai soggetti singoli o con  idoneità individuale definito dalla legge consorzio stabile ed il secondo  appartenente ai soggetti plurimi o con idoneità plurisoggettiva definito dalla  legge consorzio di concorrenti costituito ai sensi degli articoli 2602 del  codice civile e seguenti e al quale si applicano le disposizioni di cui  all'articolo 13 della legge 109/94 (associazione temporanea di imprese) e che  per la sua assimilazione alla associazione temporanea nonchè per distinguerlo  dal primo tipo è definibile consorzio occasionale (Determinazione 9 giugno  2004, n. 11).
Sul  punto, dunque, la giurisprudenza non ha tratto conclusioni diverse. E’ in tal  senso, dunque, che si è potuto affermare la specificità soggettiva dei consorzi  di cooperative di produzione e lavoro quando è stato detto che questo tipo di  consorzio “è dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente  da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, sicché il rapporto che  lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di  carattere organico, quindi, non è dubitabile che il consorzio sia l'unico  soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale  partecipa alla procedura non come mandatario, ma ex se come portatore di un  interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico  delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con  relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le  responsabilità” (Consiglio di Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183). I consorzi  di cooperative sono, in altri termini, equiparati quoad naturam ai consorzi  stabili e non ai consorzi ordinari. La giurisprudenza è assai chiara in questo,  affermando più esplicitamente che “l'art. 34, c. 1, lett. e), del D.Lgs. 163/2006  rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di affidamento dei consorzi  ordinari di imprese, all'art. 37 del medesimo decreto e quest'ultimo, al c. 7,  stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del suddetto art. 34 siano  obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.  L'omissione di tale previsione riguardo i consorzi ordinari non può avere altro  significato se non quello di escludere che essi possano partecipare solo per  alcune delle imprese consorziate, con la conseguenza che sono obbligati a  partecipare per tutte. L'interpretazione si giustifica, oltre che sotto il  profilo letterale, anche sul piano sostanziale una volta che si ponga mente  alla diversa natura del consorzio ordinario rispetto ai consorzi stabili ed ai  consorzi tra cooperative di produzione e lavoro ed imprese artigiane. I primi  infatti non hanno una propria struttura aziendale poiché il contratto di  consorzio ex art. 2602 c.c. istituisce un'organizzazione comune per il  coordinamento di determinate fasi dell'impresa e non è soggetto ad una  limitazione temporale minima nella sua durata. Il consorzio stabile invece, ex  art. 36, D.Lgs. n. 163/2006, ha una durata minima temporale di cinque anni ed  una comune struttura di impresa ed anche per questa figura coerentemente, ai  sensi del comma 5 del medesimo art. 36, é previsto l'obbligo di indicare per  quale dei consorziati concorre. I consorzi di cooperative di produzione e  lavoro sono poi regolati da una normativa speciale che li qualifica come  persone giuridiche, ed ancor più palese é quindi la loro differenza rispetto ai  consorzi ordinari” (TAR Toscana, Firenze, I, 14 febbraio 2011, n. 317).
Sotto  il profilo sostanziale, l’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i  consorzi di cooperative appare peraltro costituzionalmente conforme, in quanto  realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di  incentivazione alla mutualità che la Costituzione assegna alla legge per  promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione  rappresenta.
In  conclusione, con riguardo alla legittimità della modifica soggettiva delle  ditte esecutrici rispetto alle ditte indicate in sede di gara, si deve ritenere  che la normativa dettata per i consorzi stabili all’art. 36, sia applicabile  analogicamente al caso delle cooperative di produzione e lavoro, in virtù della  loro identità ontologica. In tal senso, deve considerarsi consentita, in quanto  legittima, la modifica soggettiva, anche in senso additivo, aggregando nuovi soggetti  in aggiunta o in sostituzione, rispetto a quelli inizialmente indicati in sede  di gara.
Tale  conclusione merita, tuttavia, alcuni chiarimenti volti a scongiurarne un’errata  applicazione. Occorre, infatti, chiarire che l’apertura interpretativa nel senso  della modificabilità soggettiva dei consorzi stabili (e dei consorzi di  cooperative di produzione e lavoro) non può consentire di configurare una  facoltà rimessa al mero arbitrio del concorrente, al quale sarebbe così  consentito di modificare senza alcun limite in corso di esecuzione i soggetti  indicati in fase di gara.
La  suddetta interpretazione, infatti, deve pur sempre muovere dalla ratio di fondo  del principio secondo cui sono precluse modificazioni soggettive sopraggiunte,  idonee a rendere vane le verifiche preliminari. Una diversa interpretazione  confliggerebbe, infatti, con i più elementari principi in materia di contratti  pubblici e, in particolare, con il principio che impone che il contraente sia  sottoposto a controlli a garanzia della moralità dell’impresa.
Occorre,  dunque, in primo luogo riaffermare che “l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è preordinata a  garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di  idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione  delle imprese che hanno partecipato alla gara, non potendo ammettersi la  sanatoria di irregolarità che avrebbero precluso ad una impresa di partecipare  alla gara fin dall'inizio. Per tali ragioni, l'art. 37, co. 9, del D.Lgs n.  163/2006 (Codice degli appalti) stabilisce il divieto di modificare la  composizione dei raggruppamenti temporanei e le eccezioni previste ai commi 18  e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale,  morte, interdizione o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla  normativa antimafia) sono ammissibili in quanto, riguardano motivi indipendenti  dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione  nell'interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa.  Pertanto, al di fuori di tali ipotesi, non è ammissibile alcuna modifica della  composizione del raggruppamento affidatario” (Cons. Stato, V, 20 aprile 2012,  n. 2328).
Posto  dunque che la ratio che presiede al principio della immodificabilità soggettiva  risiede nell’esigenza di controllo dei requisiti di moralità, non si può  certamente ammettere che la modificazione soggettiva sia uno strumento per  aggirare tale controllo. Appare indubitabile, infatti, che la modificazione  soggettiva non possa configurare come ordinario meccanismo per eludere i  controlli che la stazione appaltante deve operare sui soggetti partecipanti  alla gara e sul soggetto aggiudicatario. Con riguardo alle modifiche soggettive  di tutte le forme aggregate di partecipazione, l’Autorità ha già affermato con  chiarezza che “tale limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., ad.  plen. n. 8/2012) a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in  senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento  o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per  difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda  anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). In altri termini, il  recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai  valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla  procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione” (Determinazione  10 ottobre 2012, n. 4).
Sulla  scorta di ciò, si deve riaffermare, allora, in primo luogo che le modifiche  sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non certo per motivi già  sussistenti al momento della gara: non è, ammissibile infatti, un comportamento  del consorzio preordinato a sottoporre a controlli determinate imprese, perché  poi siano sostituite con altre in fase di esecuzione.
Ne  deriva che la modificazione soggettiva del partecipante è consentita tra la  fase di gara e la fase di esecuzione, alla stessa stregua di quanto prescritto  dall’art. 37, comma 9, il quale afferma che “salvo quanto disposto dai commi 18  e 19, è vietata qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti  temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante  dall’impegno presentato in sede di offerta”: nel caso in esame, infatti, i  limiti imposti alla modificabilità soggettiva sono più ampi di quelli previsti  per i consorzi ordinari e RTI, ma tuttavia devono essere esercitati laddove,  tra le due fasi, eventi sopravvenuti non consentano al consorzio aggiudicatario  di mantenere la medesima formazione.
In  nessun caso, può ritenersi consentita una modifica in fase di gara, per ovviare  ad un provvedimento di esclusione che dipende dalla mancanza dei requisiti  morali di un soggetto, candidatosi come concorrente: una interpretazione del  genere sarebbe, infatti, in palese contrasto con il principio di parità di  trattamento dei concorrenti. In tal senso, pare opportuno sottolineare che il  Consiglio di Stato afferma che “ammettere quindi la sostituzione successiva  della consorziata, in caso di esito negativo della verifica sul possesso dei  requisiti generali, significherebbe eludere le finalità sottese alle menzionate  prescrizioni di gara e, di fatto, rendere vano il controllo preventivo ex art.  38, d.lgs. 163 del 2006 in capo alla ditta originariamente indicata nella  domanda di partecipazione” (Ad pl. 8/2102).
Ne  deriva ancora quale pacifico principio che, successivamente alla intervenuta  modifica, le stazioni appaltanti devono procedere al controllo dei requisiti  morali del soggetto intervenuto ed, eventualmente, procedere alla esclusione  del consorzio, in caso di mancanza degli stessi.
Si  può infine ricordare, insieme alla più recente giurisprudenza del Consiglio di  Stato, che la deroga prevista per i consorzi stabili (e affini) al principio di  immodificabilità soggettiva deve ritenersi limitata ai caratteri intrinseci di  tali figure soggettive e non può rivolgersi al di fuori di esse. Il Consiglio  di Stato, in sede di adunanza plenaria, ha infatti ritenuto non ammissibili  designazioni cd “a cascata”, per tali dovendosi intendere i casi in cui i  consorziati designati dal consorzio in sede di offerta indichino a loro volta,  a catena, soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, ad eseguire i  lavori (Cons. Stato, Ad. pl., 20 maggio 2013, n. 14).
Alla  luce di tutto quanto precede, si possono riassumere le seguenti sintetiche  conclusioni. Salvo quanto disposto all’art. 37, commi 18 e 19, è vietata  qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei  consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno  presentato in sede di gara; per i consorzi stabili, le modifiche soggettive  delle ditte esecutrici rispetto a quanto dichiarato in sede di gara sono  ammesse al di fuori dei suddetti limiti, ma non possono tuttavia considerarsi  illimitate; la disciplina applicabile ai consorzi stabili è applicabile anche  ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro e altre figure affini, in  virtù delle disposizioni degli artt. 35, 36, 37 del Codice, ove tali soggetti sono  assimilati quanto alla disciplina ai consorzi stabili; le modifiche soggettive  sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non devono configurare uno  strumento per eludere il necessario controllo preventivo di moralità delle  imprese in fase di gara, ex art. 38; in nessun caso, le modifiche soggettive  sono ammesse per ovviare ad un controllo con esito negativo in fase di gara; le  modifiche soggettive non sono ammesse in fase di gara ma possono intervenire  tra la fase di gara e l’esecuzione; il controllo di moralità deve essere  effettuato nei confronti delle nuove imprese intervenute; non sono ammissibili  le designazioni cd “a cascata”, rivolte a soggetti terzi, non concorrenti  direttamente alla gara.

Il  Direttore generale: Lorenza Ponzone
Visto:  Il Segretario Generale Daniela Galli