Parere n.111  del 17/07/2013


PREC 87/13/F

 

Oggetto: istanza  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera  n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera “Luigi Sacco”  Polo Universitario di Milano – Procedura aperta per l’affidamento della  fornitura ed installazione di n. 8 tavoli operatori per sale operatorie  dell’A.O. Luigi Sacco – Importo a base d’asta: euro 800.000,00 – S.A.: Azienda  Ospedaliera “Luigi Sacco” Polo Universitario-Milano.
Artt.  38, comma 1, lett. c) e comma 2, D.Lgs. 163/2006:  obbligo di dichiarare tutti i precedenti  penali a proprio carico – Applicabilità ai procuratori speciali – Esclusione

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 4 aprile 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la  quale l’azienda ospedaliera Luigi Sacco Polo Universitario di Milano ha chiesto  l’avviso di questa Autorità in merito alla controversia di seguito descritta.
L’Azienda  ha bandito una procedura aperta per l’affidamento della fornitura ed  installazione di otto tavoli operatori. Tra la documentazione richiesta, a pena  di esclusione, figura anche la dichiarazione sostitutiva ex DPR 445/2000  debitamente compilata e firmata digitalmente dai titolari, direttori tecnici,  soci, amministratori con poteri di rappresentanza, procuratori, attestante  l’assenza di condanne o procedimenti penali in corso (punto 2, pag.6, del  disciplinare di gara). A tal fine, la stazione appaltante ha predisposto un  modulo (Allegato 2), in cui il dichiarante doveva barrare una delle voci di  seguito riportate:
a)“nei  propri confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato,  o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di  applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati  diversi da quelli indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lvo n.  163/2006, indicando il reato commesso, la pena applicata e l’autorità  giudiziaria che ha emesso il provvedimento”;
b) “nei propri confronti non è stata  pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale  di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena  su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati diversi da quelli  indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c)del D.Lvo n. 163/2006 per le quali ha  beneficato della non menzione”;
c) “nei propri confronti è stata  pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale  di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena  su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati diversi da quelli  indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lvo n. 163/2006, per le quali ha  beneficiato della non menzione, indicando il reato commesso, la pena applicata  e l’autorità giudiziaria che ha emesso il provvedimento”.
Tre  società hanno presentato offerta: OFFICINA DI PROTESI TRENTO S.p.A.; TRUMPF MED  ITALIA S.p.A.; MAQUET ITALIA S.p.A.. Nel corso della verifica della documentazione  amministrativa presentata, la Commissione ha constatato che il Sig. M.B., nella  sua qualità di procuratore generale/speciale della MAQUET ITALIA S.p.A aveva  erroneamente compilato il suddetto Allegato 2, omettendo di dichiarare  eventuali precedenti penali a suo carico. Conseguentemente, la stazione  appaltante ha chiesto a questa Autorità se l’omissione in parola, debba  intendersi riferita ai requisiti previsti dall’art. 38 D.Lgs. 163/2006 e,  quindi, comportare l’esclusione dalla gara de  qua, oppure se debba intendersi riferita a requisiti ulteriori rispetto a  quelli di cui all’art. 38 e comportare, quindi, l’integrazione della  documentazione presentata.
A  riscontro dell’istruttoria procedimentale formalmente avviata da questa  Autorità le parti interessate hanno trasmesso le proprie osservazioni in merito  alla questione controversa.
In  particolare la TRUMPF MED ITALIA S.p.A. ha osservato che il modello facsimile  relativo alla dichiarazione sostitutiva attestante l’assenza di condanne o  procedure penali in corso, predisposto dalla stazione appaltante richiedeva al dichiarante  anche l’indicazione di eventuali condanne passate in giudicato o comunque  definitive per reati diversi da quelli indicati dall’art. 38, comma 1, lett. c)  D.Lgs. n. 163/2006, in conformità a quanto disposto dall’art. 38, comma 2,  D.Lgs 163/2006. Il disciplinare di gara, inoltre, prevedeva espressamente che  tutta la documentazione amministrativa fosse debitamente compilata a pena di  esclusione (punto 2 della pag. 12), conseguentemente la concorrente che non ha  reso la dichiarazione richiesta deve essere esclusa dalla gara.
La  società MAQUET ITALIA S.p.A. ha eccepito l’illegittimità dell’eventuale  esclusione disposta ai suoi danni in considerazione dell’ambiguità del modello  predisposto dalla stazione appaltante. La società, inoltre, ha contestato la  mancata previsione nella lex specialis dell’esclusione in caso di incompletezza o omissione delle dichiarazioni  sostitutive di certificazioni, essendo detta sanzione espressamente prevista  solo nel caso di “mancata presentazione  dei documenti amministrativi di cui ai punti n.1, n.2, n.3, n.5, n.6, n.7, n.8,  e n.10 ( in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento) e n. 11 (in caso di  RTI/Geie/Consorzi ordinari di concorrenti)” (pag. 12 del disciplinare), con la  precisazione che “in caso di altre situazioni non comprese tra quelle sopra  elencate, non si procederà all’esclusione dalla gara, ma sarà inviata una  richiesta di regolarizzazione della documentazione…” (pag. 12).  Conseguentemente la stazione appaltante dovrebbe disporre l’integrazione della  documentazione presentata e non già l’esclusione della concorrente e ciò anche  in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’onere  dichiarativo di cui all’art. 38 grava soltanto sui soggetti indicati dalla  norma stessa e, pertanto, l’esclusione per la violazione di tale onere può  colpire esclusivamente la condotta omissiva di questi ultimi e non anche quella  dei procuratori speciali, che non sono tenuti a rendere la dichiarazione di cui  trattasi (Consiglio di Stato Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449).

Ritenuto in diritto
La questione che viene  qui in rilievo concerne la legittimità della possibile esclusione della  concorrente, il cui procuratore non ha dichiarato gli eventuali precedenti  penali a proprio carico.
Giova premettere in  punto di diritto che il legislatore impone ai soggetti, che intendono  partecipare agli affidamenti pubblici, il possesso dei requisiti c.d. generali,  di cui all’art. 38, comma 1, D.Lgs. 163/2006. Il concorrente è tenuto ad attestare  il possesso di questi ultimi mediante dichiarazione sostitutiva di cui al DPR  445/2000, “in cui indica tutte le  condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato  della non menzione (l’art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006).
Con le determinazioni n.  1/2010, n.1/2012, l’Autorità ha fornito indicazioni interpretative in merito  alle disposizioni su richiamate, precisando, sotto il profilo oggettivo che la  disposizione dell’art. 38, comma 2, D.lgs. 163/2006 impone di dichiarare tutte  le condanne penali riportate, anche quelle per le quali il reo abbia  beneficiato della non menzione. L’obbligo in questione prescinde da una  qualsiasi valutazione, che il dichiarante possa compiere, in ordine alla  gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato, in quanto  tale giudizio si risolverebbe nella privazione, in capo alla stazione  appaltante, di conoscenze indispensabili per decidere in ordine alla incidenza  del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del  medesimo. Tale obbligo viene meno soltanto nelle ipotesi indicate dal  legislatore, ossia quando il reato commesso sia stato depenalizzato o  dichiarato estinto dopo la condanna e nei casi in cui sia intervenuta la  riabilitazione o la revoca della condanna (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del  16.5.2012 e n.1 del 12.1.2010).
Venendo  al caso in esame, è pacifico che il sig. M.B. nella sua qualità di procuratore  generale/speciale della MAQUET ITALIA S.p.A. ha omesso di dichiarare l’esistenza  o meno a proprio carico di eventuale sentenza di condanna passata in giudicato  o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione  della pena su richiesta per reati diversi da quelli indicati dall’art. 38,  comma 1, lett. c) D.lgs. 163/2006. In altri termini il predetto procuratore ha  omesso di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 2, D.Lgs.  163/2006.
La  società concorrente giustifica tale omissione in considerazione dell’ambiguità  dell’espressione “reati diversi da quelli  indicati all’art. 38, comma 1, lett.c)” e la contraddittorietà del modello  di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante (il c.d. Allegato 2),  nella parte in cui richiedeva di dichiarare di non aver riportato condanne e  nel contempo di attestare di non aver beneficiato della non menzione.
L’assunto  non è condivisibile, in quanto oltre ad essere all’evidenza infondato risulta smentito  dallo stesso operato della concorrente.
L’espressione  sopra menzionata, infatti, è chiara nella sua formulazione letterale e  facilmente interpretabile anche alla luce delle determinazioni di questa  Autorità n. 1/2010 e n.1/2012, pubblicate sul proprio sito internet e ad  accesso libero. Inoltre, il modello di dichiarazione in esame per la parte  censurata corrisponde esattamente al modello di presentazione della  domanda (c.d. Allegato 1), predisposto dalla stazione appaltante, che non risulta  né censurato né essere stato erroneamente compilato da parte della medesima MAQUET  ITALIA S.p.A..
Peraltro, trattandosi nel caso di  specie di omessa dichiarazione e non di dichiarazione incompleta, come sostiene  la concorrente, la stazione appaltante non potrebbe legittimamente esercitare il  c.d. potere istruttorio, in quanto come più volte già precisato da questa  Autorità tale potere non può essere invocato per supplire a carenze documentali  prescritte a pena di esclusione, come espressamente fa il disciplinare di gara  (pag. 5 e 6). Sul punto è opportuno tener presente che questa Autorità ha già  chiarito che la  dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti  di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla  lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di  condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione  con il requisito della moralità professionale. Pertanto, oltre all’ipotesi di  falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi  dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad  evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di  gara, non configurandosi in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo  di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la  dichiarazione (cfr. AVCP, determinazione n.4/2012).
Correttamente, invece, la MAQUET  ITALIA S.p.A osserva che la sanzione espulsiva non si applica in caso di omessa  dichiarazione da parte dei procuratori speciali. Al riguardo occorre richiamare  l’orientamento di questa Autorità, secondo cui: “il procuratore ad negotium è, in generale, escluso dall’onere di  rilasciare la dichiarazione di non sussistenza delle ipotesi ostative previste  dall’art. 38, comma 1, lett. c); di conseguenza, i procuratori speciali della  società muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei  soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive a meno che non siano titolari di  poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; al tal fine  non può essere considerato sufficiente il conferimento del mero potere di  rappresentare la società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e  stipulare contratti con la Pubblica Amministrazione (cfr, in questo senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n.  134)” (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 16.5.2012).
Dalla documentazione in atti,  però, non è chiaro quale sia il ruolo del sig. M.B. all’interno della società. Quest’ultimo,  infatti ha reso le dichiarazioni di cui all’Allegato n.2, punti 1 e 2, in  qualità di procuratore generale/speciale. Delle due l’una: o il soggetto in  questione è titolare di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla  procura ed allora ha l’onere dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, e comma  2, D.Lgs. 163/2006 o lo stesso è un mero procuratore speciale ed in quanto tale  non soggetto alle prescrizione di cui sopra.
Ne consegue allora che la  stazione appaltante, qualora non ne sia già in possesso, deve chiedere alla  concorrente tutte le eventuali procure rilasciate al Sig. M.B. e valutare se  quest’ultimo sia procuratore generale o speciale. E’ evidente, in virtù delle  considerazioni di diritto sopra svolte, che solo nel primo caso la stazione  appaltante dovrà disporre l’esclusione dalla gara della MAQUET ITALIA S.p.A., per non aver dichiarato il suo  procuratore generale tutti gli eventuali precedenti penali a suo carico, come  richiesto dall’art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006.

In base a tutto quanto  sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la stazione appaltante debba accertare la qualifica del Sig.  M.B. e disporre l’esclusione dalla procedura de qua della società MAQUET ITALIA S.p.A. solo nell’ipotesi in cui  quest’ultimo abbia poteri gestori generali e continuativi.

I    Consiglieri Relatori: Piero    Calandra, Alfredo    Meocci

Il Vice Presidente: Sergio    Gallo

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 31 luglio 2013
Il Segretario Maria Esposito