Parere n.112  del 17/07/2013

PREC  64/13/S
Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  Direzione di Commissariato M.M. Taranto –  Procedura ristretta accelerata per l’affidamento del servizio di Asilo nido –  Importo presunto annuo € 220.000,00 – S.A.: Direzione  di Commissariato M.M. Taranto
Servizi di cui all’Allegato II B – Normativa  applicabile-  Carenza  certificazione UNI EN ISO 9001:2008 – Esclusione – Legittimità

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 21 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza di  parere indicata in epigrafe, con la quale la Direzione del Commissariato Marina  Militare di Taranto ha chiesto il parere di questa Autorità in merito  all’esclusione dalla procedura in oggetto del Consorzio Europa – Servizi, Formazione e Terzo Settore.
L’istante ha precisato che il bando di gara richiedeva  a pena di nullità, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, la  presentazione della copia del certificato ISO 9001:2008 attinente il settore  oggetto di gara. Il Consorzio CESFET ha chiesto di essere ammesso a partecipare  alla procedura ristretta accelerata ed, a tal fine, ha indicato di aver allegato  alla propria domanda anche copia conforme all’originale del certificato ISO  9001:2008 attinente al settore oggetto di gara.
La commissione di gara ha riscontrato che il predetto  Consorzio in effetti ha presentato un documento “Dichiarazione di conformità  all’originale”, in cui ha dichiarato “che  la copia del documento sotto indicato e allegato alla presente dichiarazione è  conforme all’originale: certificazione di qualità secondo le norme UNI EN ISO  9001:2008, rilasciata da Organismo aderente agli Accordi Multilaterali di Mutuo  Riconoscimento (MLA) EA riferita al servizio oggetto dell’appalto”, ma la  copia che è stata presentata non è quella della certificazione ISO 9001:2008  bensì quella della certificazione UNI 11034:2003 per le attività aventi ad  oggetto la progettazione ed erogazione di servizi educativi e ricreativi per  l’infanzia ed i minori.
La stazione appaltante allora ha disposto l’esclusione  del predetto concorrente, motivando come segue: “la documentazione presentata ai fini dei requisiti di partecipazione a  gara risulta, contrariamente a quanto riportato nella “Dichiarazione di  conformità all’originale (terz’ultima pagina)”, priva della “Fotocopia del  certificato Iso 9001-2008, attinente il settore oggetto di gara” richiesta, a pena  di nullità, alla lett. C punto 2 del relativo bando di gara (lex specialis)”.
Il Consorzio ha contestato la predetta esclusione,  invocando l’applicazione del dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46,  comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, conseguentemente la stazione appaltante ha  ritenuto opportuno acquisire il parere di questa Autorità.

A  riscontro dell’istruttoria procedimentale il Consorzio ha presentato una  memoria, con la quale ha argomentato nel senso dell’illegittimità della  disposta esclusione, facendo leva, oltre che sulla possibilità di integrazione  documentale ai sensi della norma su citata, anche sulla contrarietà della  previsione escludente del bando di gara con il principio di tassatività delle  cause di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006 nonché sulla idoneità della certificazione  presentata, la UNI 11034:2003, a dimostrare in maniera ancor più pertinente il  possesso del requisito di capacità tecnica richiesto.

Ritenuto  in diritto
La questione che viene  qui in rilievo concerne la legittimità dell’esclusione di un concorrente per aver  presentato la certificazione UNI 11034:2003, invece della certificazione di qualità  UNI EN ISO 9001:2008, richiesta dal bando di gara a pena di esclusione, per la  dimostrazione della capacità tecnica.
Le argomentazioni  difensive del Consorzio impongono di ricostruire preliminarmente il quadro  normativo, in cui si inserisce la fattispecie in esame. Il servizio oggetto di  gara rientra tra quelli previsti nell'allegato  II B al D.Lgs. 163/2006 e come tale il relativo affidamento è disciplinato  dagli artt. 20 e 27 D.Lgs. 163/2006, in virtù dei quali l'aggiudicazione degli  appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata  dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati  della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli  appalti aggiudicati), e deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità,  efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. Si  applicano, inoltre, agli affidamenti in esame le ulteriori norme del Codice dei  Contratti Pubblici richiamate espressamente dalla lex specialis, che la stazione appaltante si è auto vincolata ad  osservare. Agli appalti in esame fa riferimento anche la comunicazione  interpretativa della Commissione n.2006/C 179/02, la quale ha richiamato la  posizione della Corte di giustizia delle Comunità Europee, secondo cui, sebbene  taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive  comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni  aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i  principi fondamentali del Trattati.
In piena conformità a  tale indirizzo si registra nella giurisprudenza amministrativa italiana la  tendenza ad applicare all’affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B  anche quelle norme del Codice che, pur non essendo espressamente menzionate  dall’art. 20 D.Lgs. 163/2006, sono espressione di principi di portata generale  quali, ad esempio, l’art. 84 e l’art. 41, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006. Quest’ultimo,  infatti, essendo volto a garantire la più ampia concorrenza nella specifica  gara, è espressione del principio di portata generale del favor partecipationis e, come tale, concorre a garantire il buon  andamento dell’azione amministrativa. Si è ritenuto, più precisamente, che “la riconducibilità del servizio appaltato  all'All. II B non esonera le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione  dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla  normativa comunitaria e nazionale e, in particolare dei principi di  imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97  Cost. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n.  1856; 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter,  5 febbraio 2008, n. 951). E, del resto, è lo stesso art. 27 del Codice dei  contratti pubblici che, proprio con riferimento alle prestazioni di cui  all'allegato IIB, pone l'obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti  affidamenti rientranti nell'ambito di applicazione oggettiva del medesimo  d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia,  imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità” (cfr.  TAR PALERMO, Sez. III, n. 647 del   19.3.2013 e giurisprudenza ivi citata).
Fatta tale necessaria  premessa, occorre verificare se la stazione appaltante poteva richiedere, ai  fini della partecipazione, il possesso della certificazione di qualità. Tale  facoltà è generalmente riconosciuta alle stazioni appaltanti in virtù della  discrezionalità che connota il loro agere ed espressamente ammessa dall’art. 43 D.Lgs. 163/2006, con l’avvertenza, già  sottolineata da questa Autorità, che possono essere considerati legittimi i  requisiti richiesti dalla lex specialis che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge,  rispettino il limite della logicità, della ragionevolezza e siano pertinenti e congrui  rispetto all’oggetto del contratto. Tali requisiti possono essere censurati  solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità  o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Venendo al caso in esame,  si osserva che la clausola di cui alla lett. c, punto 2, della lex specialis, in applicazione della  quale è avvenuta l’esclusione censurata, rispetta i predetti limiti di  pertinenza e congruità, in quanto la certificazione richiesta è riferita al settore  oggetto dell’affidamento e riflette l’esigenza di affidare l’appalto de quo ad un soggetto pienamente  qualificato, anche in considerazione della peculiare natura degli utenti del  servizio (infanti di età compresa tra i tre e trentasei mesi). La stessa,  inoltre, risulta compatibile con il principio di tassatività delle clausole di  esclusione sancito dall’art. 46, comma 1 bis, D.lgs. 163/2006 - applicabile  anche al caso in esame in virtù di quanto sopra indicato quanto – che consente  l’esclusione di un concorrente in caso di carenza di requisiti richiesti,  poiché questi ultimi costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione  alla gara (cfr. AVCP, determinazione n. 4/20012).
Accertata la legittimità  della clausola in esame, che, peraltro, il Consorzio non ha contestato se non  dopo la sua esclusione, rimane da verificarne l’applicazione al caso in esame.
E’ incontestato fra le  parti che il Consorzio CESFET non ha presentato la copia della certificazione UNI  EN ISO 9001:2008, richiesta a pena di esclusione dalla stazione appaltante,  bensì copia della diversa certificazione UNI 11034: 2003. Il concorrente ha sostenuto  al riguardo che la dichiarazione di conformità all’originale resa dal suo  legale rappresentante, contenendo un puntuale riferimento alla certificazione  richiesta, era idonea ad attestarne il possesso in capo al medesimo  concorrente.
L’assunto non è condivisibile,  in quanto nel documento in questione il concorrente non ha autocertificato il  possesso della UNI EN ISO 9001:2008, ma semplicemente ha dichiarato che il  documento esibito in copia era conforme all’originale, ossia alla certificazione  ISO 9001:2008 posseduta. E’ evidente che tale dichiarazione non raggiunge l’effetto  a cui era destinata, stante la differenza materiale tra il documento esibito in  copia e quello a cui si fa riferimento.
Il Consorzio ha ritenuto,  inoltre che, in virtù di quanto sancito dall’art. 43 D.Lgs. 163/2006, la  stazione appaltante non possa richiedere una certificazione specifica, quale  per l’appunto è quella ISO 9001:2008 attinente il settore oggetto dell’appalto  e, dall’altro, non ritenere equivalenti ad essa certificazioni diverse,  comunque specifiche ed appartenenti al novero delle medesime norme europee, come  la certificazione UNI 11034:2003, preordinata a garantire un elevato standard  prestato dall’azienda nella gestione dei servizi per l’infanzia e, pertanto, capace  di soddisfare l’interesse pubblico sotteso alla richiesta della stazione  appaltante.
L’assunto non è  condivisibile in quanto la UNI EN ISO 9001:2008 ha una porta diversa dalla UNI  11034:2003. La prima rappresenta la normativa di riferimento per la  certificazione del sistema di gestione per la qualità aziendale ed assicura che  l’organizzazione produttrice di beni o fornitrice di servizi abbia la capacità  di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in  modo tale da riconoscere e soddisfare i bisogni dei clienti. A tal fine,  l’operatore economico, che intende ottenere la certificazione di qualità in  parola, deve sottoporsi a verifiche interne ed  intraprendere, se necessario, azioni  correttive e preventive. La stessa, inoltre, facilita la misurazione delle  prestazioni e migliora la gestione del rischio aziendale, tenendo costantemente  sotto controllo le criticità e la piena rispondenza alla normativa cogente. La  normativa UNI 11034:2003, invece, tiene conto delle peculiarità dei servizi per  l’infanzia, fornendo delle specifiche indicazione per l’erogazione di questi  ultimi. Quest’ultima non assorbe né sostituisce per il settore oggetto  dell’appalto de quo la UNI EN ISO  9001:2008, ma rimane complementare rispetto a quest’ultima, in quanto, con  riferimento ai servizi per l’infanzia, ne specifica meglio alcuni requisiti ed  il suo rispetto può essere d’aiuto per una migliore applicazione della  normativa ISO 9001:2008. Ne consegue che, in linea di principio, le due  certificazioni non possono considerarsi equivalenti e, pertanto, non è detto  che un’azienda certificata UNI 11034:2003 abbia anche i requisiti per ottenere  la certificazione UNI EN ISO 9001:2008.
Nel caso in esame la  disposizione della lex specialis richiedeva espressamente e chiaramente, a pena di esclusione, la presentazione  di copia della certificazione UNI EN ISO 9001:2008, il Consorzio, invece, ha  prodotto copia della diversa certificazione UNI 11034:2003, e, pertanto,  correttamente la stazione appaltante lo ha escluso dalla gara.

In base a tutto quanto  sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione, che correttamente la stazione appaltante abbia escluso dalla  gara il Consorzio CESFET.

Il    Consigliere Relatore: Pietro    Calandra, Alfredo    Meocci

Il Vice Presidente: Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 31 luglio 2013
Il Segretario Maria Esposito