Parere n.113  del 17/07/2013


PREC 22/13/S

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla SA&GI  Engineering srl – “Procedura aperta per  l’appalto di servizi di ingegneria ed architettura attinenti la direzione  lavori, misura e contabilità e coordinamento della sicurezza in fase di  esecuzione per la realizzazione di un’area plifunzionale per la  riqualificazione dei servizi urbani da destinare ai mercati e alla valorizzazione  dei prodotti tipici” – Data di pubblicazione del bando: 6.9.2012 – Criterio  di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base  d’asta: euro 364.246,95 – S.A.: Comune di Licata (AG).
Art. 46, comma 1 d.lgs. n. 163/2006

 

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 25 gennaio 2013 è pervenuta l’istanza di parere indicata in  epigrafe, con la quale la società SA&GI Engineering srl ha chiesto un  parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in  oggetto, disposta dal Comune di Licata “perché  la dichiarazione di cui al punto 9.A.2) del disciplinare di gara non conteneva  l’indicazione del documento comprovante l’espletamento del servizio….”
L’istante contesta  la suddetta esclusione assumendo che ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n.  163/2006 la Stazione Appaltante era tenuta a chiedere le integrazioni alla  dichiarazione fornita.
All’istruttoria procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in  data 13 febbraio 2013, non è stato dato riscontro da parte della S.A.

Considerato in diritto
Viene all’esame la legittimità  dell’esclusione disposta nei confronti della società SA&GI Engineering srl per  le ragioni evidenziate in fatto.
Dalla  scarsa documentazione in atti è dato evincere soltanto che la S.A. ha escluso  dalla gara, il giorno 8 gennaio 2013, la Società istante, in quanto il legale  rappresentante avrebbe omesso l’attestazione di cui al P.9.A.2.b, lett. f), del  disciplinare di gara ed ha successivamente comunicato alla medesima Società, ai  sensi dell’art. 243-bis, comma 4, del  D.Lgs. n. 163 del 2006, il rigetto dei motivi indicati dalla stessa  nell’informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale.
Nella nota che il legale  rappresentante della Società ha inviato alla S.A. in data 8 gennaio 2013 si  legge quanto segue: “Nel disciplinare è  riportato che, è motivo di esclusione la mancanza del prospetto debitamente  sottoscritto, con allegata copia fotostatica di un documento di identità, non  la parziale compilazione. Infine, il sottoscritto è in possesso dei certificati  comprovanti l’espletamento del servizio, ma alcuni di essi sono privi  dell’indicazione del protocollo e anche della data di rilascio”.
In buona sostanza, l’istante lamenta il fatto che il Comune di Licata non  abbia proceduto, ai sensi dell’art. 15 della legge 183/2011, all’acquisizione  d’ufficio delle informazioni oggetto della dichiarazione sostitutiva resa al  riguardo ed abbia altresì negato il c.d. “potere di soccorso” di cui all’art.  46, primo comma, del D.Lgs. n. 163/2006, consistente nell’invito a fornire  chiarimenti, prima di procedere all’eventuale esclusione.
Allo stato degli atti, quindi, ed in assenza di controdeduzioni della  S.A. nonché dello stesso disciplinare di gara al quale viene fatto riferimento,  si possono solo richiamare consolidate enunciazioni di principio, rispetto alle  quali la S.A. potrà verificare la conformità del proprio operato alla normativa  di settore.
E’ senz’altro illegittima l’ammissione alla gara del soggetto che non  abbia assolto agli oneri dichiarativi prescritti dal bando di gara. Pertanto,  in applicazione di chiare ed inequivoche clausole del disciplinare di gara, a  fronte della suddetta omissione, la stazione appaltante non può che escludere  dalla gara il medesimo soggetto (cfr. ex  multis, Consiglio di Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974).
L’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, quale norma di settore di  carattere speciale, che detta disposizioni stringenti in ordine alle procedure  concorsuali di affidamento dei contratti pubblici, in ossequio alle peculiari  esigenze di regolarità formale avvertite in tale sede, non può essere  utilizzato dalla stazione appaltante, pena la violazione del principio della “par condicio competitorum”, per colmare  eventuali carenze documentali o inadempienze dei concorrenti, nei casi in cui  si è in presenza di previsioni della “lex  specialis” dalla portata inequivoca, rimaste inadempiute (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI,  12 dicembre 2012, n. 6373).
Nelle gare pubbliche il c.d. “soccorso  istruttorio”, di cui all’art. 46, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.  163, è invocabile unicamente in caso di clausole della legge di gara ambigue ed,  in ogni caso, la necessità di assicurare la par  condicio tra i concorrenti conduce inevitabilmente a circoscrivere il  dovere di soccorso ad irregolarità di documenti comunque ritualmente presentati  in sede di gara, e non già in caso di vere e proprie omissioni o non  trascurabili incompletezze, come sembrerebbe essersi verificato nel caso di  specie, con la conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di  sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza o non sufficiente completezza  di un documento, considerato anche che la disposizione, relativa al c.d. “potere di soccorso”, deve considerarsi  di stretta interpretazione (si vedano Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto  2012, n. 4654; sez. IV, 4 luglio 2012, n. 3925).
Peraltro, qualora i documenti o le attestazioni controverse attengano  agli specifici requisiti di partecipazione alla gara richiesti dalla lex specialis a garanzia di una  qualificata concorrenza, le superiori enunciazioni di principio non sono  contraddette dal disposto dell’art. 46 del Codice degli appalti che – sia nella  versione precedente, sia in quella successiva alle modifiche introdotte  dall’art. 4, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011 n.  106, che ha aggiunto il comma 1-bis –, in ossequio al principio della massima partecipazione, delimita le ipotesi  di esclusione delle imprese dalle gare, per il tramite della possibilità di  contemplare o fornire chiarimenti (comma 1) ovvero delimita le ipotesi di  esclusione a quelle previste e vieta, a pena di nullità, l’introduzione di  ulteriori cause di esclusione da parte dei bandi e delle lettere di invito  (comma 1-bis). Questo, poiché  l’anzidetto soccorso istruttorio si limita alla possibilità di invitare i  concorrenti a completare, o a fornire chiarimenti, sul contenuto di documenti e  dichiarazioni che siano stati presentati in ottemperanza alla lex specialis e non si estende al  diverso caso in cui gli stessi non siano stati prodotti, così come richiesto,  nel termine perentorio.
Lo stesso art. 46, comma 1-bis, nel prevedere la tassatività delle cause  di esclusione, dispone fra l’altro che la stazione appaltante possa escludere i  candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni  previste dal codice e dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti  – e tra queste sono sicuramente da intendere quelle relative all’ostensione,  anche autodichiarativa, dei requisiti di partecipazione –, nonché per difetto  di elementi essenziali dell’offerta, e tali sono da intendere i medesimi  requisiti “a parte subiecti”, e cioè  da parte del soggetto partecipante alla gara.
Quanto, poi, alla produzione delle dichiarazioni sostitutive attestanti  il possesso dei requisiti di partecipazione alle gare di appalto, l’esclusione  deve essere disposta dalla stazione appaltante con riferimento al concorrente  che omette del tutto di presentare la dichiarazione medesima (derivante dai  termini perentori per la produzione dell’offerta e della domanda di  partecipazione contenuta nel d.lgs. 163/06 e, più a monte, nelle direttive  2004/17/CE e 2004/18/CE) ed a tale fattispecie equivale la presentazione di una  dichiarazione difforme dalle prescrizioni della lex specialis.
Sicché, solo negli altri casi, come anche in quello di dichiarazione  parzialmente incompleta, deve essere richiesta la regolarizzazione in  espletamento del potere (rectius:  dovere) di soccorso istruttorio, sulla base del principio generale del favor partecipationis, cui si ispira la  regola relativa alla tassatività delle cause di esclusione dalla gara prevista  dall’art. 46 comma 1-bis (cfr. ex  multis, TAR Lazio, Roma, sez. I, 1 settembre 2012, n. 7455).
In definitiva, quindi, l’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è attuazione  del principio sancito in via generale dall’art. 6 comma 1, lett. b), della  legge n. 241 del 1990 e della corrispondente disposizione contenuta nella  Direttiva 2004/18/CE, la cui ratio va  ricercata nell’esigenza di assicurare – senza scalfire la par condicio competitorum – la massima partecipazione alle gare  d’appalto, evitando che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze  di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei  requisiti dei partecipanti.
Tale disposizione deve, quindi, essere intesa nel senso che  l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione solo quando gli atti,  tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un  indizio e rendano del tutto ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di  partecipazione suddetta.
Tale impostazione discende direttamente dall’applicazione dei due  principi tradizionalmente fissati dalla giurisprudenza della Corte di  Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell’Amministrazione  di ascoltare i privati prima di assumere decisioni, che fanno sì che  l’esclusione dalla gara per motivi di carattere squisitamente formale deve  essere ristretta ai casi in cui la carenza di un documento o una dichiarazione  ingeneri seri dubbi in ordine all’effettiva sussistenza di un requisito in capo  ad un partecipante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31).
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che, sulla base delle sopra enunciate  linee guida, la S.A. possa verificare la conformità del proprio operato alla  normativa di settore.

I    Consiglieri Relatori:Piero      Calandra , Alfredo      Meocci

Il  Vice Presidente: Sergio    Gallo

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2013
Il  Segretario Maria Esposito