Parere n.115 del 17/07/2013

PREC 72/13/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio CO.I.CA.  – “Lavori di realizzazione del nuovo plesso scolastico da destinare a scuola elementare al viale Ferdinando di Borbone – Importo a base di gara euro 1.735.438,94 – S.A.: Comune di San Tammaro.
dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma (lett. m-ter), del Codice – direttore tecnico dell’impresa ausiliaria – necessità a pena d’esclusione.

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 28 febbraio 2013 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale il Consorzio CO.I.CA. contesta l’esclusione disposta nei suoi confronti dal Comune di San Tammaro, nell’ambito della procedura aperta per l’appalto dei lavori di costruzione della nuova scuola elementare in viale Ferdinando di Borbone, di importo a base di gara pari ad euro 1.735.438,94.
L’esclusione è stata deliberata dalla commissione di gara, nella seduta pubblica del 23 gennaio 2013, a causa dell’incompletezza della dichiarazione sull’assenza di cause di esclusione ai sensi dell’art. 38, primo comma, del Codice dei contratti pubblici. In particolare, la commissione ha rilevato che “il direttore tecnico della ditta ausiliaria Proglobal Co. non ha attestato il possesso del requisito di cui alla lettera m-ter, comma 1 art. 38 D.Lgs. 163/2006, in quanto non ha effettuato la scelta tra le dichiarazioni opzionali di cui alla sez. II del Modello B messo a disposizione dall’ente appaltante ed utilizzato dal concorrente”.
In sintesi, il Consorzio istante deduce:
- che l’art. 49 del Codice dei contratti pubblici non porrebbe alcun onere dichiarativo a carico del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria e che, a differenza di quanto previsto per l’impresa concorrente dall’art. 38 del Codice, per l’impresa ausiliaria sarebbe sufficiente la dichiarazione del legale rappresentante;
- che il direttore tecnico dell’impresa Proglobal Co. avrebbe reso la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del Codice, compilando il Modello B allegato al bando di gara ed omettendo, tuttavia, di cancellare una delle opzioni relative alla fattispecie di cui alla lettera m-ter); 
- che, in ogni caso, il direttore tecnico dell’impresa ausiliaria non sarebbe mai incorso nella situazione prevista dalla lettera m-ter) ed a suo carico non vi sarebbe alcuna causa di esclusione;
- che il provvedimento di esclusione sarebbe perciò illegittimo, per violazione dell’art. 46, primo comma, del Codice, ai cui sensi dovrebbe sempre consentirsi ai concorrenti di completare o chiarire il contenuto delle dichiarazioni allegate all’offerta, viepiù quando nella sostanza non emerga l’esistenza di precedenti penali non dichiarati ovvero di altri motivi di esclusione;
- che, infine, la commissione di gara avrebbe consentito ad altri concorrenti di integrare le dichiarazioni ed i documenti allegati alle rispettive offerte, così incorrendo in manifesta disparità di trattamento.
La comunicazione di avvio del procedimento di precontenzioso è stata trasmessa alle parti, con nota dell’Autorità del 3 aprile 2013, ed il Comune di San Tammaro ha fatto pervenire le proprie controdeduzioni scritte nelle quali ha ribadito la legittimità dell’esclusione.

Ritenuto in diritto
Il quesito all’esame dell’Autorità riguarda l’esclusione del Consorzio CO.I.CA. dalla gara per l’affidamento dei lavori di costruzione della nuova scuola elementare in viale Ferdinando di Borbone, nel Comune di San Tammaro, per l’incompletezza della dichiarazione resa dal direttore tecnico dell’impresa ausiliaria Proglobal Co. ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.
L’esclusione, alla luce dei chiarimenti resi dal Consorzio e dalla stazione appaltante, è legittima.
Il paragrafo XI.2.2) del bando di gara prescrive che i concorrenti presentino, a pena d’esclusione, la dichiarazione sostitutiva concernente l’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, utilizzando il Modello B allegato. Il paragrafo VI del bando estende l’obbligo dichiarativo all’impresa ausiliaria. Per l’ipotesi di avvalimento, la sezione II del Modello B include tra i soggetti tenuti alla dichiarazione gli amministratori ed i direttori tecnici dell’impresa ausiliaria.
Al di là di quanto stabilito dalla lex specialisdi gara, è peraltro pacifica la necessità che anche l’impresa ausiliaria documenti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice, per effetto di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 49 del Codice (cfr. A.V.C.P., parere 6 ottobre 2011 n. 173).
Quanto al direttore tecnico, si tratta di una figura indispensabile per la qualificazione dell’impresa nella disciplina dell’art. 87 del D.P.R. n. 207 del 2010 in materia di appalti di lavori pubblici, a cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, di cui assume la responsabilità: proprio in ragione di tale ruolo, l’art. 38 del Codice richiede al direttore tecnico il possesso degli stessi requisiti soggettivi di ordine generale prescritti per gli amministratori muniti del potere di rappresentanza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 maggio 2012 n. 3038).
Correttamente, quindi, la commissione di gara ha ritenuto che l’incompleto riempimento dello schema di dichiarazione da parte del direttore tecnico dell’ausiliaria Proglobal Co. sia equiparabile ad omessa dichiarazione in ordine ad uno dei requisiti generali richiesti, ai fini dell’ammissione, dal bando e dalla legge. Con riferimento a fattispecie analoghe, la giurisprudenza e l’Autorità hanno affermato che la sottoscrizione di un modello nel quale non sia stata barrata alcuna opzione alternativa tra quelle predisposte dalla stazione appaltante determina incertezza assoluta sul contenuto dell’autocertificazione e sul possesso dei requisiti soggettivi, con la conseguenza dell’esclusione nei confronti dell’impresa incorsa in siffatta omissione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22.12.2005, n. 7328; A.V.C.P., parere 11 marzo 2010 n. 52).
Né può accogliersi la doglianza del Consorzio istante, secondo cui la commissione di gara avrebbe dovuto consentire l’integrazione della dichiarazione. Anche dopo l’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, infatti, va sempre disposta l’esclusione del concorrente che non abbia adempiuto all’obbligo di rendere le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 dello stesso Codice, senza che vi sia spazio per il dovere di soccorso istruttorio (cfr., per tutte: Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471; Id., sez. V, 26 gennaio 2012 n. 334; A.V.C.P., determinazione 16 maggio 2012 n. 1; Id., parere 10 ottobre 2012 n. 168).
Infine, non sussiste la prospettata disparità di trattamento rispetto ad altri concorrenti. Dai verbali di gara emerge, infatti, che la commissione ha consentito l’integrazione della documentazione amministrativa per problematiche del tutto differenti (requisiti dell’istituto che ha emesso la cauzione provvisoria; aggiornamento dell’attestazione SOA) ed estranee al corretto adempimento degli oneri dichiarativi prescritti dal bando e dagli artt. 38 e 49 del Codice.
In conclusione, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti all’Autorità, deve giudicarsi legittima l’esclusione deliberata dal Comune di San Tammaro nei confronti del Consorzio CO.I.CA., per incompletezza della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del Codice dal direttore tecnico dell’ausiliaria Proglobal Co.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- che il Comune di San Tammaro ha legittimamente escluso dalla gara in epigrafe il Consorzio CO.I.CA., avendo quest’ultimo disatteso l’obbligo di dichiarazione previsto dal bando di gara anche per la posizione del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Vice Presidente : Sergio Gallo

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2013
Il Segretario Maria Esposito