Parere n.119  del 17/07/2013

PREC  96/13/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla Ameq - “Affidamento dell’attività di monitoraggio e  direzione lavori sul contratto per la fornitura dei servizi di gestione sistemi  e assistenza applicativa del sistema informativo della giustizia e degli uffici  giudiziari”-. Importo a base di gara € 491.000,00 – S.A.: Ministero della  Giustizia.
Documentazione  tecnica suppletiva prodotto equipollente. Discrezionalità amministrativa.  Congruità, logicità, proporzionalità.
 
Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 27 marzo 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale l’Associazione  Monitori Esterni Qualificati,  AMEQ, ha  chiesto un parere in merito alla legittimità del bando e della procedura di  gara di cui in oggetto, che contesta sotto i diversi profili di seguito  riportati:

       
  • scelta  del criterio di selezione del prezzo più basso, in luogo di quello dell’offerta  economicamente più vantaggiosa;
  •    
  • contaminazione  del criterio del prezzo più basso individuato dalla stazione appaltante con  alcuni requisiti richiesti nella lex  specialis di gara, che renderebbero incongruo il criterio selezionato;
  •    
  • verifica  a campione sui requisiti delle società non iscritte nell’elenco dei monitori;
  •    
  • inadeguatezza  del valore a base della gara (E. 491.000,00) rispetto al valore del contratto  da monitorare (E. 94.593.112,00); inoltre, la base di gara fissata  dall’amministrazione produrrebbe l’effetto di sottrarre lo schema di contratto  di monitoraggio alla richiesta (altrimenti obbligatoria) di parere ad AGID ex art.  3 comma 3 D.Lgs. 177/2009 e art. 29 comma 2 d.l. 83/2012.

In seguito all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 13 maggio 2013, l’stante presentava  ulteriori memorie.

Ritenuto in diritto
Viene all’esame la questione sollevata dalla Associazione  Monitori Esterni qualificati che contesta il bando e la procedura di gara  indetta ai fini dell’affidamento del servizio in oggetto per le ragioni  evidenziate in fatto.
Con la prima questione prospettata, l’istante contesta la  legittimità del criterio di selezione del contraente adottato dalla stazione  appaltante: prezzo più basso anziché offerta economicamente più vantaggiosa.
Al riguardo vale rilevare che in punto di diritto, l’art.  81 (Criteri per la scelta dell’offerta migliore) del d.lgs. 163/2006 dispone “Nei contratti pubblici, fatte salve le  disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla  remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il  criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1,  quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del  contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1  sarà applicato per selezionare la migliore offerta”.
La giurisprudenza afferma che “Rientra nei poteri discrezionali dell’amministrazione appaltante  operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o  dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche  dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e  la selezione della migliore offerta” (Corte di Giustizia C.E. sent. 7  ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. Sez. VI, 3 giugno 2009, n.  3404). “Da tale  principio discende la sindacabilità del  criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicità, inadeguatezza o  travisamento. La scelta tra i criteri che sono quindi astrattamente  equiordinati deve orientarsi tenendo presente l’unicità e l’automatismo del  criterio del prezzo più basso e la pluralità e variabilità dei criteri  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quali il prezzo, la qualità, il  pregio tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, ecc. “(Cons. Stato, Sez. V, 03/12/2010, n. 8408).
A tal proposito deve evidenziarsi che il servizio di  monitoraggio e direzione lavori qui in esame è stato compiutamente qualificato  dalla stazione appaltante nel capitolato tecnico ed, in tal senso standardizzato.  Pertanto è da ritenersi che la discrezionalità della stazione appaltante nella  scelta del criterio di selezione sia stata correttamente esercitata, avendo la  medesima, secondo principi di proporzionalità, ritenuto di affidare la  selezione esclusivamente al valore del prezzo per la stessa più conveniente,  con standardizzazione del servizio, secondo le proprie necessità.
Ed in effetti, quando la stazione appaltante decide di  aggiudicare una gara pubblica secondo il criterio del prezzo più basso, la  discrezionalità di cui essa gode nella scelta del contraente si dirige  esclusivamente verso l’elemento economico, senza particolare attenzione alla  affidabilità complessiva del servizio (cfr T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I,  15/01/2009, n. 64), poichè l’obiettivo perseguito dall’amministrazione è quello  di acquisire, con il minor onere economico, la prestazione richiesta. Pertanto,  ferma restando la discrezionalità dell’amministrazione nella  scelta del metodo di aggiudicazione (vedasi i  principi espressi dalla sentenza Corte giustizia CE, sez. II, 07 ottobre 2004  n. 247, pronunciata in relazione all’art. 30, n. 1, della direttiva del  Consiglio 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee, che coordina le procedure di  aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ma che possono essere ritenuti  estensibili anche alla categoria degli appalti di servizi), è evidente che il  ricorso al criterio del prezzo più basso può essere ammesso soltanto nelle  ipotesi in cui la lex specialis –  come avvenuto nella fattispecie in esame - non lascia margini di definizione  dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e  descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante  operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso  delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicchè l’unica  variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun  concorrente.
Con la seconda connessa questione l’istante chiede un  pronuncia in merito alla prospettata contaminazione del criterio del prezzo più  basso con ulteriori elementi e criteri valutativi dell’offerta, che - a suo  dire – essendo contenuti nel capitolato, influenzerebbero e contaminerebbero il  criterio prescelto fino a sostituirlo, di fatto, con il criterio della offerta  economicamente più vantaggiosa.
Evidenzia a tal proposito l’associazione che il capitolato  tecnico si soffermerebbe sulla valutazione della componente tecnica del  servizio di monitoraggio nei seguenti casi:

       
  1. par. 2.2, “Dimensione del servizio”.  In questo paragrafo si richiede specificatamente l’utilizzo di un determinato  gruppo di lavoro, con caratteristiche ben determinate (cfr. par. 3.4.1 e 3.4.2)  in termini di conoscenza, capacità, anzianità ed esperienza (appare dunque evidente  l’interesse dell’amministrazione alla qualità  delle risorse). Si richiede inoltre che i CV del gruppo di lavoro vengano  presentati prima della stipula del contratto;
  2.    
  3. le caratteristiche delle figure  professionali indicate ai par. 3.4.1 e 3.4.2 del capitolato tecnico sono intese  come “caratteristiche minime”, mentre al par. 2.1 pag. 5 si richiede che “le  risorse abbiano una ottima preparazione tecnica e organizzativa relativamente  alle attività previste”;
  4.    
  5. par. 3.4. “Il monitore riconosce in  ogni caso all’amministrazione la facoltà di richiedere, in qualsiasi momento  nell’arco della fornitura, la sostituzione di unità di personale addetto alle  prestazioni contrattuali qualora fossero ritenute dalla stessa non idonee  all’esecuzione a regola d’arte del contratto di fornitura”;
  6.    
  7. par. 4. (“Indicatori di qualità”).  “Le prestazioni del Monitore, in riferimento al servizio di monitoraggio  erogato saranno valutate rispetto al mantenimento di livelli di servizio  specifici della presente fornitura. A tale scopo l’Amministrazione ha  individuato un insieme di Indicatori di Qualità atti a valutare i diversi  aspetti qualitativi del servizio erogato….Il mancato rispetto dei suddetti  livelli minimi può determinare l’applicazione delle azioni contrattuali –  rilievi e/o penali – previste per ciascun indicatore e riportate in ciascuna  scheda relativa.”

La  doglianza non può essere condivisa.
Infatti,  da un lato la pretesa della stazione appaltante si dirige verso livelli minimi  richiesti che non incidono sulla valutazione dell’offerta, ma sulla sua  ammissibilità. Inoltre, la previsione che il gruppo di lavoro possegga  determinati requisiti di idoneità, partecipa alla discrezionalità  dell’amministrazione nella individuazione e predeterminazione del servizio e  non alla valutazione dell’offerta. Anzi, proprio gli esempi riportati  dall’istante depongono per la standardizzazione del servizio, in coerenza con  il criterio del prezzo più basso prescelto.
Con  ulteriore doglianza l’istante lamenta   che l’art. 4  del disciplinare di  gara sia illegittimo laddove prevede che debba essere effettuata una verifica a  campione sui requisiti delle società non iscritte nell’elenco dei monitori. Si  ritiene al riguardo che la disposizione sia legittima in quanto sostanzialmente  identica a quanto previsto dall’art. 48 comma 1 D.Lgs. 163/2006 che prevede il  controllo a campione (sul 10% dei concorrenti, sorteggiato in seduta pubblica)  in ordine ai requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed  economico-finanziaria.
Infine,  lamenta l’ AMEQ che il valore a base della gara in oggetto (E. 491.000,00) non  sia congruo rispetto al valore del contratto da monitorare (E. 94.593.112,00),  ma tuttavia non evidenzia al riguardo alcuna specifica motivazione sulla censura  formulata. Inoltre, sostiene che la base di gara fissata dall’amministrazione  produrrebbe l’effetto di sottrarre lo schema di contratto di monitoraggio alla  richiesta (altrimenti obbligatoria) di parere ad AGID ex art. 3 co. 3 D.Lgs.  177/2009 e art. 29 co. 2 d.l. 83/2012.
La  censura, oltre ad essere infondata, non è pertinente, posto che comunque il  parere di DigitPA  è un parere tecnico, peraltro non obbligatorio,  e nemmeno vincolante, e, pertanto, non potrebbe vagliare le censure evidenziate  in questa sede né può sostenersi che l’amministrazione – al fine di ricadere  nell’ambito di applicazione della norma in questione – sia in alcun modo tenuta  ad alzare il valore posto a base di gara.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che i profili di illegittimità evidenziati dall’Associazione  Monitori Esterni Qualificati in ordine alla procedura in oggetto siano  infondati.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Vice Presidente : Sergio Gallo

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 31 luglio 2013
Il  Segretario Maria Esposito