Parere n.120 del 17/07/2013

PREC 126/13/S

 

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Coop.  “Maria Lucia” – “Procedura aperta per l’affidamento  del servizio di assistenza domiciliare in favore di cittadini anziani, disabili  ed altre prsone in dificoltà che versano in condizione di marginalità sociale  determinate da disagio socio-ecnomico o del tutto privi di supporto familiare,  residenti nel Comune di Torre Santa Susanna, nonché servizio di assistenza  minori sugli scuolabus di proprietà dll’ente, precisamente il trasporto  scolastico dalle abitazioni a scuola e viceversa, assistenza trasporto sociale  disabili presso strutture autorizzate” – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 190.970,00 – S.A.:  Comune di Torre Santa Susanna (Provincia di Brindisi).
Avvalimento.  Esclusione legittima per mancato possesso da parte dell’impresa ausiliaria del  requisito di capacità tecnico-professionale richiesto nel bando di gara.

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto in fatto
In data 12 aprile 2013 è pervenuta l’istanza  di parere indicata in epigrafe, con la quale la cooperativa “Maria Lucia” ha  chiesto un parere in merito alla procedura indetta dal  Comune di Torre Santa Susanna per  l’affidamento del servizio in oggetto.
Il bando di gara prevedeva, quale  requisito di partecipazione, tra gli altri, la “Esperienza documentata di durata almeno triennale nel servizio oggetto  dell’appalto. Il periodo fissato in tre anni decorre a ritroso a partire dalla  data di pubblicazione del presente bando di gara”.
La coop. istante ha partecipato a detta  procedura mediante avvalimento, per quanto riguarda il possesso del suddetto  requisito, con la Coop. “Ferrante Aporti” che, a far data dal 2004, effettua le  prestazioni nell’ambito del servizio di assistenza domiciliare anziani e  disabili e del servizio di “Integrazione scolastica”, per conto del Comune di  Brindisi (oltre ad essere regolarmente iscritta nell’Albo regionale delle  strutture e dei servizi autorizzati all’esercizio delle attività socio  assistenziali, destinati ai minori ed ai soggetti diversamente abili, di cui  rispettivamente al comma 1, lettere a) e b) dell’art. 53 della LR n. 19/06).              
La S.A.   ha ritenuto, tuttavia, che l’impresa ausiliaria mancasse del suddetto  requisito.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 6 giugno 2013, il  Comune di Torre Santa Susanna ha chiarito che alla gara hanno partecipato n. 2  Cooperative: la Coop. Sociale ONLUS “San Bernardo” da Latiano e la Coop.  Sociale istante che si è avvalsa della Coop. Sociale “Ferrante Aporti”. Durante  la seduta di gara, il rappresentante della Coop. Sociale “San Bernardo”,  all’atto della verifica della documentazione riferita all’altra concorrente,  faceva rilevare che la stessa, avallata dai requisiti della Coop. “Ferrante  Aporti”, non aveva attestato di aver effettuato il servizio oggetto di gara  nell’ultimo triennio, ma aveva solo dichiarato di aver assicurato il servizio  di “Integrazione scolastica” (peraltro non richiesto dal bando di gara), quello  di assistenza domiciliare e disabili e, pertanto, chiedeva l’esclusione della  Coop. concorrente dalla gara.
La S.A. richiedeva, quindi, in data  14.11.2012, alla Coop. istante di attestare il possesso dei requisiti in  argomento, richiesti per la partecipazione alla gara, e precisamente “servizio assistenza ai minori sugli  scuolabus di proprietà dell’ente dalle abitazioni a scuola e viceversa”,  ritenendo che lo stesso non potesse intendersi configurabile o similare al  servizio di “Integrazione scolastica”.
Sempre la Coop. “Maria Lucia” in data  17.1.2013 (quindi dopo oltre 2 mesi dalla suddetta richiesta di integrazione  documentale) faceva pervenire l’integrazione richiesta, con la quale veniva  attestato che la Coop. “Ferrante Aporti”, limitatamente ai mesi di novembre e  dicembre 2011 e di gennaio 2012, aveva effettuato, durante le ore pomeridiane,  il servizio di accompagnamento di minori presso il Centro Diurno  Socio-educativo sito nel Comune di Ceglie Messapica.
La S.A. faceva presente che il servizio  di “Integrazione scolastica” non poteva essere assimilato ai servizi oggetto  dell’appalto e, per questo, oltre che per il fatto che le certificazioni  richieste non erano state prodotte nei termini di “soccorso” concessi e che, in  ogni caso, i servizi documentati non potevano essere annoverati, neppure per  analogia, ai servizi oggetto dell’appalto, escludeva dalla gara la Coop.  istante.
La Società Coop. “San Bernardo”, nelle  controdeduzioni versate in data 18 giugno 2013, ha difeso l’operato della S.A.,  adducendo in sostanza che la Coop. istante, in palese violazione della lex specialis, non aveva attestato di  avere svolto nei tre anni precedenti al bando di gara il servizio di assistenza  ai minori ed ai disabili, non potendosi assimilare, a questo, il servizio di  “Integrazione scolastica”, del tutto estraneo  all’oggetto dell’appalto, in quanto attinente propriamente all’assistenza  scolastica per la quale sono richieste specifiche professionalità. Oltre a ciò,  la Soc. Coop. “San Bernardo” faceva rilevare che dalla produzione documentale  versata tardivamente dall’altro concorrente si evinceva che la Coop. “Ferrante  Aporti” aveva svolto per un periodo di tempo limitato un servizio non  configurabile come “analogo”.

Considerato  in diritto
Viene all’esame la legittimità  dell’esclusione dalla gara indetta dal Comune di Torre Santa Susanna della soc.  cooperativa “Maria Lucia” per le ragioni evidenziate in fatto.
Da quanto sopra rappresentato, si conferma il difetto del  requisito dell’esperienza triennale nel servizio oggetto dell’appalto, poiché  l’oggetto dell’attività prestazionale richiesta dal bando non coincide, neppure  per analogia, con la nozione di “integrazione scolastica”, come definita  dall’art. 29 R.R. Puglia 4/2007 e descritta nell’art. 92 Reg. 4/2007, che si  sostanzia in servizi di assistenza specialistica appartenenti a strutture  amministrative diverse, inclusivi del sostegno socio-educativo e del sostegno  psico-socio-educativo in ambiente scolastico a favore dei soggetti diversamente  abili (cfr. sul punto, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 ottobre 2012, n.  1735).
Se così non fosse, si andrebbe contro la par condicio competitorum, ammettendo  imprese neanche in grado di fornire servizi analoghi a quelli oggetto  dell’appalto, ritenendo non di meno le stesse comunque affidabili. Ritiene  questa Autorità che una simile interpretazione dei requisiti per essere ammessi  alla gara non possa ritenersi fondata, in quanto palesemente contraria al fondamentale  principio concorrenziale della par  condicio fra i partecipanti.
Lo è (infondata), altresì, nella specie,  mirando il bando ad assicurare una sufficiente capacità tecnico-professionale  nello specifico settore considerato, attraverso la dimostrazione di essere, per  pregressa esperienza documentata, in grado di fornire il servizio indicato nel  bando stesso e non un servizio simile o analogo in settori diversi tra loro.
Invero, il bando non permetteva questo  risultato, in quanto definiva in termini specifici i requisiti di capacità tecnico-professionale,  di cui l’istante chiede surrettiziamente la disapplicazione o, per meglio dire,  una applicazione oltre modo elastica.
Tale sottintesa richiesta è da ritenere  illegittima, come si è ora espresso: ne verrebbe irrimediabilmente compromessa  la par condicio fra i concorrenti e  la stessa specificità del servizio oggetto dell’appalto che il bando, del tutto  legittimamente, intendeva assicurare, dando una definizione precisa dell’oggetto  dell’appalto e dei requisiti di partecipazione per esso richiesti.
Appare al riguardo assorbente il rilievo esposto  dalla S.A., secondo cui l’oggetto dell’appalto era soltanto quello indicato dal  bando, in relazione al quale l’impresa avvalsa non possedeva il requisito  richiesto, nei termini ivi previsti, per il tramite dell’impresa avvalente.
È su questa base, come risulta in atti,  che la cooperativa “Maria Lucia” contrasta l’operato della S.A., in quanto  secondo l’indirizzo ermeneutico impropriamente evocato, ad essa favorevole (NB:  il favor partecipationis) il concetto  di servizio analogo deve essere inteso non come identità, ma come similitudine  tra le prestazioni, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante è l’apertura  del mercato, attraverso l’ammissione alla gara di tutti i concorrenti per i  quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.
Questa Autorità ritiene, al contrario,  non corretta la tesi sostenuta dall’istante Coop., in quanto la stessa non si è  attenuta, in sede di soccorso integrativo-documentale, alle chiare richieste  formulate dalla S.A. in ordine alle prestazioni oggetto della gara, al rispetto  delle quali si è invece correttamente richiamata l’amministrazione procedente nel  disporre l’esclusione dalla gara dell’istante medesima.
In base a tutto quanto sopra considerato,  pertanto,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, conforme alla normativa di settore l’operato della S.A.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Vice Presidente : Sergio Gallo

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2013
Il Segretario Maria Esposito