Parere n.122 del 17/07/2013

PREC 20/13/L

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ANCE Bari e Barletta Andria Trani – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori riguardanti il recupero tecnico-funzionale e il completamento dell’ex monastero di Santa - Importo a base di gara € 2.253.409,09 – S.A.: Comune di Gravina in Puglia.
Art. 122, comma 6, lettera. e) D.Lgs. 163/2006 e art. 70, commi 1 e 10, D.Lgs. 163/2006: termine presentazione offerte – Offerta economicamente più vantaggiosa: pesi ponderali da attribuire ai diversi fattori -

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 24 gennaio 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale l’ANCE Bari e Barletta Andria Trani (di seguito ANCE) ha chiesto un parere in merito alla legittimità di alcune clausole del bando e del disciplinare relativi alla gara di cui in oggetto.
L’istante ha evidenziato in primo luogo che il termine di presentazione delle offerte violerebbe quanto disposto dall’art. 70, commi 1 e 10 D.Lgs. 163/2006, in quanto sarebbe insufficiente per formulare un’offerta adeguata sia rispetto alla data di pubblicazione del bando sia rispetto alla data fissata per i sopralluoghi previsti nella lex specialis.
In secondo luogo l’istante ha censurato il peso ponderale attribuito dalla stazione appaltante all’offerta tecnica, che sostiene essere incongruo e sproporzionato rispetto a quello attribuito all’offerta economica (pag. 8 del disciplinare di gara). Risulta, in buona sostanza, che all’offerta tecnica sia stato assegnato il punteggio massimo di punti 75, mentre all’offerta economica il punteggio massimo di punti 20 (5 punti sono attribuiti al fattore temporale).
L’ANCE, inoltre, ha censurato, nell’ambito dell’offerta tecnica, la ponderazione dei criteri valutativi indicati nelle lett. da a) ad f) di pag. 8 del disciplinare di gara ed in particolare il punteggio massimo attribuibile agli elementi di cui alle lett. a) e b), ritenendolo sproporzionato.
La stessa ha poi lamentato la mancata indicazione, nel disciplinare di gara, del termine minimo di esecuzione dei lavori, ai fini dell’attribuzione del punteggio massimo all’offerta tempo, e la mancata acquisizione dei prescritti pareri delle Sovrintendenze competenti sul progetto posto a base di gara.
A riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, è pervenuta la memoria del Comune di Gravina in Puglia, con la quale la stazione appaltante ha confermato la legittimità della lex specialis. In particolare, la stessa ha precisato che il termine concesso per la presentazione delle offerte è stato individuato in funzione dell’esigenza di rispettare la tempistica imposta dall’ente finanziatore e che la documentazione di gara è stata redatta in conformità alla disciplina dell’art. 122 D.L.gs. 163/2006, concernente i contratti di lavori sotto soglia comunitaria e la determinazione n. 7 del 24.11.2011 dell’Autorità, concernente linee guida in merito applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ritenuto in diritto
Le questioni controverse, qui in esame, concernono la legittimità di alcune clausole del bando e del disciplinare di gara.
Con riferimento alla prima censura, si osserva che l’appalto de quo risulta disciplinato in ragione del suo valore economico dall’art. 122 D.Lgs. 163/2006, in virtù del quale “ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, e di comunicazione dei capitolati e documenti complementari, si applicano l’articolo 70, comma 1 e comma 10, in tema di regole generali sulla fissazione dei termini e sul prolungamento dei termini, nonché gli articoli 71 e 72, e inoltre le seguenti regole: (…) e) in tutte le procedure, quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione esecutiva, il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a quaranta giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara o di invio dell’invito…” (comma 6). Il richiamo all’art. 70, comma 1, D.Lgs. 163/2006 impone alle stazioni appaltanti nel fissare il termine di ricezione di tener conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte, mentre l’art. 70, comma 10, D.Lgs. 163/2006 prevede la proroga del predetto termine, quando le offerte possono essere formulate solo a seguito di una visita dei luoghi, come nel caso in esame. Quest’ultima disposizione non indica un termine minimo che deve essere rispettato, ma richiede semplicemente che lo stesso sia adeguato a consentire a tutti gli operatori economici interessati di prendere conoscenza delle informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.
Nel caso in esame l’appalto ha ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione degli interventi  necessari per recuperare l’ex monastero di Santa Sofia e dagli atti trasmessi risulta che il bando di gara, pubblicato sul GURI n. 95 del 17 agosto 2012, indica, all’art. 6, il termine per la presentazione delle offerte nella data del 28 settembre 2012 ore 12 e che il disciplinare di gara all’art. 12 fissa il sopralluogo nei giorni 11 settembre e 14 settembre 2012. Ne deriva che tra la data della pubblicazione del bando e il termine di presentazione delle offerte decorrono 42 giorni, quest’ultimo, quindi, risulta rispettare il dettato delle disposizioni sopra richiamate, sebbene sia breve. Ciò anche in considerazione del fatto che, ai sensi dell’art. 5 del bando di gara, tutti i documenti e gli elaborati progettuali di gara erano stati resi disponibili dalla stazione appaltante sin dalla pubblicazione del bando di gara. Tale disposizione non è contestata dall’istante, né risulta che la brevità del predetto termine abbia impedito a taluna delle imprese associate all’ANCE di formulare un’offerta ponderata ed adeguata, difatti, la stazione appaltante riferisce nella nota prot. 18312 del 18.2.2013 che non è pervenuta alcuna richiesta da parte dei concorrenti di effettuare ulteriori sopralluoghi.
Con riferimento alla seconda censura concernente la ripartizione dei pesi tra l’offerta tecnica e quella economica si osserva che la stazione appaltante nelle gare da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa gode di ampia discrezionalità nella scelta del peso da attribuire a ciascun elemento di valutazione, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e dell’interesse pubblico perseguito, che può essere sindacata solo se manifestamente illogica o irragionevole. “Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e nazionale, è che tanto il prezzo quanto gli aspetti di carattere qualitativo dell’offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel “considerando” n. 46 della citata direttiva n. 18/2004, è ritenuta quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo. In sintesi, dunque, può affermarsi che, quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale criterio, purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita, riconoscendosi al criterio prezzo un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri criteri da tenere in considerazione nella scelta dell’offerta migliore, invece di combinare il prezzo con tali altri criteri onde assicurare, da un lato, alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme valutazione dell’offerta. L’impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che postula l’ottimale ponderazione del rapporto qualità/prezzo” (cfr. AVCP determinazione n. 7 del 24.11.2011). Nel caso di specie la stazione appaltante ha attribuito 75 punti agli elementi qualitativi e 25 a quelli quantitativi (prezzo 20 punti e tempo 5 punti), conseguentemente la stessa ha esercitato la propria discrezionalità nei limiti sopra indicati.
Con la terza censura, l’istante ritiene che vi sia sproporzione nella ponderazione dei criteri valutativi dell’offerta tecnica indicati nelle lettere da a) ad f) di pag. 8 del disciplinare di gara, in particolare per gli elementi di cui alle lett. a) e b). La censura così come formulata risulta generica, in quanto non evidenzia per quale motivo la distribuzione dei punteggi sia irrazionale rispetto allo scopo, e, inoltre, è priva di fondamento, atteso che “quanto al merito della scelta relativa al peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio, la discrezionalità della stazione appaltante trova, secondo la giurisprudenza, l’unico limite della “manifesta irrazionalità” della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento. Tali ipotesi, che incidono sulla legittimità del bando, si rinvengono laddove, ad esempio, il valore attribuito ad un criterio sia tale da precostituire, nei confronti dei concorrenti, illegittime posizioni di vantaggio , oppure nei casi in cui, pur avendo adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, venga assegnato ad uno dei criteri di valutazione un peso talmente elevato da rendere praticamente superflui tutti gli altri” (cfr. AVCP, determinazione n. 7 del 24.11.2011). Nessuna di tali circostanze è, però, rappresentata dall’istante né è manifestamente deducibile dalla lettura della lex specialis. In particolare, la lettera a) dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica assegna un massimo di punti 20 al livello di approfondimento della conoscenza del manufatto con riferimento ai suoi caratteri, storico-metrico-costruttivo, all’analisi ed interpretazione del degrado e del suo stato di conservazione; la lettera b) assegna un massimo di punti 20 alla qualità complessiva del progetto di consolidamento strutturale e di restauro, con riferimento alle soluzioni, alle tecniche, al livello di forniture e dei materiali proposti; la lettera c) assegna un massimo di punti 10 alla qualità della proposta progettuale con riferimento alla funzionalità dell’intervento ed alla compatibilità dei nuovi inserimenti nel contesto del fabbricato; la lettera d) assegna un massimo di punti alle soluzioni tecnologiche ed impiantistiche a ridotta invasività, compatibili con la natura storica dell’immobile ed attenzione all’efficientismo energetico nella gestione del manufatto; la lettera e) attribuisce un massimo di punti 10 all’organizzazione, gestione e sicurezza esterna ed interna al cantiere durante la fase di esecuzione dei lavori attraverso la minimizzazione degli effetti derivanti dall’esecuzione dei lavori e riduzione dei disagi per i residenti; la lettera f) attribuisce un massimo di punti 5 all’organizzazione tecnica della struttura incardinata della gestione del cantiere e dell’interfaccia con il committente fino al collaudo provvisorio delle opere (figure professionali coinvolte), coordinamento e controllo delle attività di cantiere, coordinamento e controllo delle attività di approvvigionamento, controllo della qualità dei lavori e delle forniture.
L’istante, poi, lamenta la mancata indicazione nel disciplinare di gara, del termine minimo di esecuzione dei lavori, ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto per “l’offerta tempo”. La censura è infondata, in quanto a pag. 8 del disciplinare di gara è espressamente previsto che il termine di esecuzione dei lavori posto a base di gara è di 400 giorni e ciascun concorrente, a pena di esclusione, è tenuto ad offrire un tempo inferiore. Si osserva, inoltre, che la stazione appaltante a pag. 9 del disciplinare di gara ha preventivamente indicato la formula da utilizzare per l’attribuzione del punteggio disponibile “all’offerta tempo”, formula che non è stata contestata dall’ANCE.
L’istante lamenta, infine, la mancata acquisizione dei pareri delle Sovrintendenze competenti sul progetto posto a base di gara. Anche in questo caso si rileva che la doglianza risulta generica, in quanto l’ANCE non ha rappresentato la violazione, sotto il profilo in esame, di alcuna norma del Codice dei Contratti Pubblici e del suo Regolamento di esecuzione ed attuazione, che pure disciplinano la progettazione, né di altra norma che richiede preliminarmente l’acquisizione di un parere della Sovrintendenza sul progetto definitivo posto a base di gara, né ha esattamente indicato i pareri che nello specifico caso in esame la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire. L’ANCE, inoltre, non ha ritenuto illegittima la specifica indicazione del disciplinare di gara, ove a pag. 7 la stazione appaltante ha chiaramente disposto che il progetto esecutivo sarà sottoposto all’esame ed all’approvazione da parte degli enti interessati. Ciò risulta, peraltro, ribadito dalla stazione appaltante, con nota del 26.9.2012 indirizzata all’ANCE, ove è stato specificato che trattandosi di una gara, finalizzata ad ottenere soluzioni migliorative e/o integrative, solo al termine della stessa sarà possibile acquisire il progetto esecutivo, da sottoporre all’esame ed all’approvazione da parte degli enti competenti.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le clausole della lex specialis sono conformi alla specifica disciplina di settore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Vice Presidente : Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2013
Il Segretario Maria Esposito