Parere n.125  del 17/07/2013

 

PREC  112/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7°, lett. n), D.lvo n. 163/2006  (prot. n. 38916/13/AGC/PREC), avanzata dal Consorzio stabile AEDARS s.c.a.r.l. Appalto “Messa in sicurezza permanente delle strade Waelz” -Importo a base di gara euro 2.460.000 -  Comune di Portoscuso (CI)
Consorzi  stabili. Qualificazione. Avvalimento.

Il  Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso
Ritenuto  in fatto
In data 15 aprile 2013 è  pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale il Consorzio stabile  AEDARS s.c.a.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria  esclusione dalla gara indetta dal Comune di Portoscuso per l’affidamento dei  lavori di “Messa in sicurezza permanente  delle strade Waelz” di importo pari a euro 2.460.000.
Giova precisare da  subito che l’appalto in questione comprende:
- lavorazioni principali  di cui alla categoria (prevalente) OG12 e lavorazioni di cui alla categoria (scorporabile)  OG3;
- inoltre, per  l’esecuzioni delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente OG12, class.  IV, si richiede anche l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali,  categoria 9, classe C (bonifica dei siti contaminati) oltre che la categoria 4  - classe F (raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi).  
In particolare, il  Consorzio istante fa presente:

       
  1. di avere partecipato alla gara di  appalto, indicando espressamente quale Impresa esecutrice dei lavori, la consorziata  SOCIETÀ AMBIENTE SERVIZI ITALIA srl, regolarmente in possesso della  qualificazione SOA nelle categorie richieste, nonché in possesso della categoria  9 class. A dell’Albo Nazionale gestori Ambientali (richiesta in bando, nella  minor classifica C, per l’esecuzione delle lavorazioni di categoria prevalente  OG12);
  2.    
  3. di avere  partecipato, quale capogruppo mandataria, in ATI con la società POSEIDON  SERVICE srl, qualificata all’assunzione dei servizi accessori,  previsti nell’ambito dell’esecuzione dei  lavori di categoria prevalente OG12, di cui alla categoria 4 – cl. F dell’Albo  Nazionale Gestori Ambientali (raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi);
  4.    
  5. di avere assunto,  nella ripartizione in ATI, il 100% dei lavori nelle categorie OG12 e OG3,  limitando la quota della mandante società POSEIDON SERVICE srl all’assunzione  dei servizi accessori di cui alla categoria 4 – cl. F  dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali (raccolta  e trasporto di rifiuti non pericolosi);
  6.    
  7. che la Stazione  Appaltante (in sede di esclusione, prima,   e, comunque, di successivo soccorso istruttorio, poi) ha lamentato innanzitutto  la mancanza, da parte della consorziata SOCIETÀ AMBIENTE SERVIZI ITALIA  srl,  precisamente indicata dal Consorzio  come esecutrice dei lavori, della specifica dichiarazione di individuazione e messa  a disposizione delle risorse e dei mezzi prestati per l’esecuzione  dell’appalto, per come prevista dagli artt. 49 D.lvo n. 163 del 2006 e art. 88  Reg. 207/2010 a carico dell’ausiliaria in caso di avvalimento;
  8.    che, successivamente,  la S.A. ha pure lamentato – come ulteriore e diversa causa di esclusione – il  fatto che, nell’ambito dell’ATI, la mandante Società POSEIDON SERVICE srl,  iscritta nella categoria 4 – cl. F dell’A.N.G.A., non possiede sufficiente  qualificazione S.O.A. né nella categoria prevalente OG12 né, comunque, in  quella OG3.  
   Su tali basi, la parte  istante contesta l’esclusione dalla gara, assumendo che:
   - per un verso, la richiesta  dichiarazione di avvalimento non è necessaria – e non ricorre tale figura, per  conseguire i requisiti di qualificazione - nell’ambito del rapporto tra il  Consorzio e l’impresa consorziata indicata in sede di gara come esecutrice dei  lavori, giusto la previsione dell’art. 94 Reg. 207/2010;  
   - per altro verso, nell’ambito  dell’ATI offerente, il Consorzio mandatario si è assunto l’obbligo di svolgere  il 100% delle lavorazioni previste, indicando poi come mandante la Società  POSEIDON SERVICE srl al solo fine (dichiarato in domanda) dell’assunzione dei  servizi accessori di cui alla categoria 4 – cl. F dell’Albo Nazionale Gestori  Ambientali (raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi), richiesta dal  bando e posseduta appunto da tale ultima società: cosicchè, l’offerente sarebbe  nel pieno e regolare possesso delle qualificazioni SOA e ANGA necessarie e  richieste dal bando.
   In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 29 maggio 2013, la stazione  appaltante  ha ribadito la legittimità  delle proprie determinazioni, in particolare per ciò che attiene alla carenza del  possesso delle necessarie qualificazioni in capo all’ATI.    

 

   

Considerato  in diritto
   La questione posta  all’esame dell’Autorità attiene alla verifica della legittimità dell’esclusione  dalla gara di appalto della parte istante.
   In particolare, due sono  le questioni sollevate.
   La prima attiene alla  necessità o meno della dichiarazione di specifica individuazione e messa a  disposizione delle risorse e dei mezzi prestati per l’esecuzione dell’appalto -  per come prevista dagli artt. 49 D.lgs n. 163 del 2006 e art. 88 Reg. 207/2010  in caso di avvalimento – da parte dell’impresa consorziata che venga indicata  in sede di gara come esecutrice dei lavori nell’ambito di un Consorzio stabile,  costituito nella forma di società consortile a responsabilità limitata, ex art. 34, co. 1, lett. c), D.lgs n.  163/2006.
   La seconda questione attiene,  invece, alle modalità di verifica del possesso della qualificazione SOA e della  qualificazione ANGA, nell’ambito di un appalto di lavori che inserisca nel  bando la richiesta di tale ultima categoria anche per l’esecuzione di servizi  (nel caso, di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi).           

   
           
  1. Sulla prima questione, si ritiene di  potere affermare che, nell’ambito di un’offerta presentata da un Consorzio  stabile ex art. 34, co. 1, lett. c),  D.lvo n. 163/2006 - nel caso in cui venga precisamente indicata, in sede di  gara, l’impresa consorziata esecutrice dei lavori (in possesso, naturalmente,  delle qualificazioni richieste dal bando) – non sia necessario che quest’ultima  produca anche la specifica dichiarazione di individuazione e messa a  disposizione delle risorse e dei mezzi prestati per l’esecuzione dell’appalto,  per come prevista dagli artt. 49 D.lvo n. 163 del 2006 e art. 88 Reg. 207/2010,  in capo all’ausiliaria, in caso di avvalimento.
           A fini di qualificazione,  infatti, il rapporto fra consorzio stabile e consorziato – e, specificamente,  con il consorziato indicato in sede di gara come esecutore dei lavori – pur  nella formale alterità soggettiva, non rappresenta a rigore un avvalimento e  non soggiace, dunque, alle specifiche previsioni vigenti, in quel caso, per il  conseguimento della qualificazione richiesta in sede di gara.
           L’avvalimento attiene  infatti alla possibilità - prevista e disciplinata dalla legge - di soddisfare  la richiesta relativa al possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal  bando, in modo indiretto ovvero ricorrendo, a determinate condizioni, ad un  soggetto terzo.
           In questo senso, l’art.  49 D.lgs n. 163/2006 – e l’art. 88 Reg. 207/2010 (che ne rappresenta la  disciplina di dettaglio) – individua precisamente le condizioni essenziali e  irrinunciabili del ricorso all’avvalimento, necessarie cioè affinchè  l’offerente possa giovarsi dei requisiti dell’impresa ausiliaria, garantendo  così la qualificazione richiesta dal bando.  
           Senonchè, nel caso del  consorzio stabile ex art. 34, comma 1,  lett. c), D.lgs n. 163/2006 – proprio in ragione dei necessari requisiti di  “stabilità” propri della figura (cfr. AVCP, Determinazione n. 11/2004, del 9  giugno 2004) – la possibilità di avvalersi, a fini di qualificazione, dei  requisiti dei consorziati (a maggior ragione dei consorziati indicati già in  sede di gara come esecutori dei lavori, come nel caso), è prevista direttamente  dalla legge, ex art. 36 D.lvo n.  163/2006, nonché dall’art. 94 Reg. 207/2010, senza necessità di dover quindi ricorrere  alle condizioni imposte dall’art. 49 D.lgs n. 163/2006 in relazione ad altre  forme di raggruppamento (ovvero in relazione al caso dell’avvalimento tra il  Consorzio e un’impresa ausiliaria non consorziata, come è da intendersi il  riferimento al “concorrente” consorziato contenuto nell’incipit dell’art. 49, 1  comma, codice).      
           In particolare, l’art.  36, comma 7, D.lgs n. 163/2006 afferma che il “consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni  possedute dalle singole imprese consorziate” e l’art. 94 DPR 207/2010, dopo  avere affermato de plano – al 1°  comma – che “i consorzi stabili di cui  all’art. 34, comma 1, lett. c), e 36 del codice eseguono i lavori con la propria  struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara”, prevede poi –  al 2° comma – che “i consorzi stabili  conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza  in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”.
           Tale conclusione si impone  non solo all’esito di una interpretazione letterale del dato normativo sopra  riportato, ma in virtù anche della considerazione di carattere sistematico, per  cui il legislatore ha così inteso manifestare – a fini di qualificazione – uno specifico  e preventivo apprezzamento dei necessari connotati di “stabilità” che tipizzano  tale figura di consorzio ex art. 34,  comma 1, lett. c) e art. 36 D.lgs n. 163/2006 e garantiscono, quindi, in nuce alla S.A. (che nel caso riceve  anche l’indicazione del consorziato, solidalmente responsabile, che eseguirà i  lavori) l’impegno circa la messa a disposizione delle risorse e dei mezzi per  l’esecuzione dell’appalto.
           In questo senso, dunque,  nel caso che ci occupa, l’esclusione del Consorzio istante ovvero anche la  richiesta della S.A. – a fini di qualificazione - di offrire una dichiarazione ex art. 88 DPR 207/2010 da parte del  consorziato indicato come esecutore dei lavori, non appare conforme alla  normativa di settore.            
  2.        
           
  3. La seconda questione attiene, invece, alla verifica del  possesso, in capo all’ATI, della qualificazione SOA e della qualificazione  ANGA, parimenti richieste dal bando nell’ambito dell’appalto di lavori in esame.
           Come anticipato in fatto, l’appalto in questione  comprende lavorazioni principali di cui alla categoria (prevalente) OG12 e  lavorazioni di cui alla categoria (scorporabile) OG3.
           Tuttavia, per  l’esecuzione  delle lavorazioni di cui  alla categoria prevalente OG12, class. IV, il bando richiede anche l’iscrizione  all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, categoria 9, classe C (bonifica dei siti  contaminati) oltre che la categoria 4 - classe F (raccolta e trasporto di  rifiuti non pericolosi). 
           Nel caso in esame, l’ATI  offerente è composta dalla mandataria Consorzio stabile AEDARS scarl, che ha  dichiarato di assumere la quota del 100% delle lavorazioni e che è in possesso  di tutte le qualificazioni SOA richieste (OG12 e OG3) oltre che di quella ANGA,  cat. 9, cl. C (bonifica siti contaminati); nonché dalla mandante Società  POSEIDON SERVICE srl, iscritta nella categoria 4 – cl. F dell’A.N.G.A.,  indicata solo per l’esecuzione dei servizi accessori di raccolta e trasporto di  rifiuti non pericolosi, per cui possiede la qualificazione ANGA richiesta dal  bando. 
           In questo contesto, la  S.A. ha lamentato – come causa di esclusione dalla gara – il fatto che,  nell’ambito dell’ATI, la mandante Società POSEIDON SERVICE srl, iscritta nella  categoria 4 – cl. F dell’A.N.G.A., non possiede tuttavia sufficiente  qualificazione S.O.A. né nella categoria prevalente OG12 né, comunque, in  quella OG3.
           Tale posizione della  S.A. non appare legittima.
           Nell’appalto in esame,  infatti, le qualificazioni all’Albo Nazionale Gestori  Ambientali  richieste sono due: una (bonifica   siti), posseduta dalla mandataria, si riferisce ad una  attività afferente ai lavori pubblici e quindi  rientrante nelle  lavorazioni comprese nel sistema di qualificazione SOA; la  seconda (raccolta e trasporto di rifiuti non   pericolosi), posseduta dalla mandante, rientra pacificamente nell’ambito  dei servizi.
           In questo senso, la  scelta di prescrivere come condizione di partecipazione alla gara il possesso della  qualificazione anche nella Categoria 4 “raccolta  e trasporto di rifiuti non pericolosi” dell’Albo Nazionale  Gestori  Ambientali - che, come rilevato, non riguarda un lavoro ma un servizio – deve  far ritenere che si sia in presenza di un contratto “misto” di lavori e  servizi, con la conseguenza di dover applicare l’articolo 15 del d.lgs.   163/2006, secondo cui “L'operatore  economico che concorre alla  procedura di affidamento di un contratto  misto, deve possedere i requisiti di  qualificazione e capacità prescritti  dal presente codice per ciascuna  prestazione di lavori, servizi,  forniture prevista dal contratto”.
           Con la conseguenza che,  avendo prescritto il possesso della qualificazione nella Categoria  4 “raccolta e trasporto di rifiuti   non pericolosi” dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali,  occorre tenere separato il possesso della qualificazione  nelle attività  aventi natura di lavori pubblici da quelle aventi natura di  servizi.
           Sulla  base di  quanto illustrato, non vi è dubbio allora che la partecipazione alla gara in   esame può essere ammessa sia qualora l’operatore economico concorrente  sia  costituito da soggetti che posseggano, contemporaneamente, le  necessarie qualificazioni  SOA e qualificazioni dell’Albo Nazionale  Gestori Ambientali; sia qualora, come nel caso di specie, “l’operatore economico concorrente sia costituito da un raggruppamento  tra  soggetti che possiedono le necessarie e strutturalmente connesse  qualificazioni  SOA e qualificazioni all’Albo Nazionale Gestori Ambientali  e soggetti in  possesso della sola qualificazione all’Albo Nazionale  Gestori Ambientali, non  connessa ad alcuna qualificazione SOA” ed  afferente al servizio di raccolta e trasporti  di rifiuti non pericolosi.  (cfr. da ultimo A.V.C.P., Parere n. 24 del 13 marzo 2013, PREC 136/12/L).
  4.    
   In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,
   
    Il  Consiglio
   
   ritiene che l’esclusione dalla   gara del Consorzio stabile AEDARS s.c.a.r.l. non sia conforme alla  normativa di settore.    

 

   

I    Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

   

Il Vice Presidente: Sergio    Gallo

   

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2013
   Il  Segretario Maria Esposito