Parere n.121 del 17/07/2013

PREC  61/13/S
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ATI costituenda [omissis]- [omissis]i – Procedura ristretta accelerata per la conclusione di accordo quadro per l’affidamento del servizio di pulizia - Importo a base d’asta € [omissis] - S.A.: [omissis]
Art. 38, comma 1, lett. c) e comma 2, D.Lgs. 163/2006 obbligo di dichiarare tutte le condanne penali

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 12 febbraio 2013 è pervenuta  l’istanza di parere in oggetto, con cui l’ATI costituenda [omissis].- [omissis] ha chiesto l’avviso dell’Autorità in merito alla propria esclusione dalla procedura bandita dal [omissis], per l’affidamento dei servizi di pulizia.
L’istante ha precisato di essere stata inizialmente esclusa dalla gara per carenza di un requisito (fascia di classificazione per società di pulizie) e di essere stata poi riammessa, in quanto la stazione appaltante ha verificato che per tale requisito la concorrente aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento. Successivamente, la stessa ha ricevuto un nuovo provvedimento di esclusione, motivato in relazione alla non conformità della dichiarazione resa dall’amministratore unico e legale rappresentante ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 della società [omissis] a quanto risultante dal certificato del casellario giudiziario del dichiarante. Secondo l’istante la nuova esclusione sarebbe illegittima sotto diversi profili.
Innanzitutto non vi sarebbe l’asserita divergenza tra quanto dichiarato dal legale rappresentante di [omissis] e i precedenti penali riscontrati a carico di quest’ultimo, in quanto dal certificato del casellario giudiziario del medesimo, rilasciato a richiesta dell’interessato, non compare l’annotazione di alcuna sentenza penale.
In secondo luogo l’istante ha sottolineto che la sentenza di condanna contestata al legale rappresentante di [omissis] non doveva in realtà essere dichiarata per abolitio criminis. La sentenza “alla quale fa riferimento il [omissis] … riguarda una sentenza emessa da pretore di [omissis] nei confronti del Sig. [omissis]. del [omissis] per la violazione dell’art. 77 legge 689/1981” (cfr. memoria di definizione della controversia allegata all’istanza), ma tale norma sarebbe stata abrogata dal D.Lgs. 271/1989 art. 234 e, comunque, il reato sarebbe stato oggetto di amnistia (D.P.R. n.75 del 12.4.1990) e di apposita istanza di riabilitazione.
L’istante, infine, ha lamentato la genericità della lex specialis circa l’insussistenza della cause di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c) ed i) D.Lgs. n. 163/06, nonché l’eccesso di potere da parte della stazione appaltante,  in quanto la sottoposizione a controllo della dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante di [omissis] non sarebbe giustificata dall’evoluzione della gara, non essendo stata tale concorrente sorteggiata ex art. 48, comma 1, D.Lgs. n. 163/06.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità, la stazione appaltante ha confermato la legittimità degli atti assunti, evidenziando che la sentenza penale di condanna, con beneficio della non menzione, emessa nei riguardi del sig. [omissis] andava dichiarata ai sensi dell’art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/06. La stessa, inoltre, ha chiarito la propria competenza ad accertare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive rilasciate ai sensi dell’art. 71 D.P.R. n. 445/2000.

Ritenuto in diritto
La questione controversa concerne la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 38 comma 1, lett. c) e comma 2, D.Lgs. 163/2006.
Al riguardo occorre considerare che l’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006 dispone l’esclusione dalla gara per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale. La norma prosegue poi indicando espressamente alcuni reati la cui condanna è, comunque, causa di esclusione. L’art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006 dispone che il concorrente attesta il possesso dei requisiti di carattere generale mediante dichiarazione sostitutiva di cui al DPR 445/2000, “in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, let.c, il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
L’Autorità ha sottolineato come la disposizione sopra richiamata imponga di dichiarare tutte le condanne penali riportate, anche quelle per le quali il reo abbia beneficiato della non menzione. L’obbligo in questione prescinde da una qualsiasi valutazione, che il dichiarante possa compiere, in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato, in quanto tale giudizio si risolverebbe nella privazione, in capo alla stazione appaltante, di conoscenze indispensabili per decidere in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo. Tale obbligo viene meno soltanto nelle ipotesi indicate dal legislatore, ossia quando il reato commesso sia stato depenalizzato o dichiarato estinto dopo la condanna e nei casi in cui sia intervenuta la riabilitazione o la revoca della condanna (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 16.5.2012 e n.1 del 12.1.2010).
L’Autorità ha poi ribadito che la dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale (cfr. AVCP, determinazione n. 4 del 2012). Pertanto, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara, non configurandosi in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione.  
Venendo al caso in esame, si osserva preliminarmente che dal certificato del casellario giudiziale rilasciato a richiesta del [omissis] risulta che il sig. [omissis] è stato condannato per il reato di cui all’art. 83 L.869/1981, ossia violazione degli obblighi imposti dal giudice con la sanzione sostitutiva. Per tale condanna ha beneficiato della non menzione. Il medesimo sig. [omissis], però, ai fini della partecipazione alla gara, ha dichiarato di non aver riportato condanne penali e di non aver riportato sentenze di condanna per le quali ha beneficiato della non menzione.
La concorrente ritiene che la suddetta sentenza non dovesse essere dichiarata, in quanto l’art. 77 L.689/1981 è stato abrogato dall’art. 234 D.L.gs. 271/1989 e la stessa, inoltre, non risulta dal certificato del casellario giudiziario richiesto dall’interessato.
L’assunto non può essere condiviso, in quanto la norma incriminatrice che qui viene in rilievo è quella dell’art. 83 L. 689/1981 e non quella dell’art. 77 L. 689/1981, che a ben vedere è una mera norma procedurale, che delimita l’ambito e le modalità di applicazione delle sanzioni sostitutive disposte su richiesta dell’imputato. E’ bene considerare al riguardo che l’art. 234, invocato dall’istante, ha abrogato, salvo quanto previsto dall’248, comma 4, D.L.gs. 271/1989 gli artt. 77, 78, 79, 80, L. 689/1981, e non l’art. 83, recante la fattispecie incriminatrice, per la quale il sig. [omissis] è stato condannato. Conseguentemente il riferimento alla novella dell’art. 234 non può giovare alla concorrente.
Parimenti non può considerarsi condizione che esonera dall’obbligo dichiarativo dell’art. 38 citato la mancata risultanza della sentenza de qua dal certificato del casellario giudiziario richiesto dall’interessato, in quanto essendo la stessa assistita dal beneficio della non menzione, compare nel certificato del casellario richiesto dalla Pubblica Amministrazione.
Neppure esclude l’onere dichiarativo in parola l’asserita amnistia e la presentazione dell’istanza di riabilitazione da parte del Sig. [omissis], in quanto l’art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006 prescrive in maniera tassativa i casi che esonerano il concorrente dall’indicare le eventuali condanne penali subite e tra questi ultimi non compare l’amnistia né la mera richiesta di riabilitazione. La norma in questione, infatti, specifica che il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per le quali è intervenuta la riabilitazione, ma nel caso in esame al momento del rilascio della dichiarazione contestata dalla stazione appaltante il procedimento di riabilitazione ancora non si era concluso e, pertanto, la stessa ancora non era intervenuta.
Quanto all’asserita genericità della lex specialis in merito al contenuto delle dichiarazioni da rendere ex art. 38 D.Lgs. 163/2006, la tesi dell’istante è smentita dalle risultanze documentali. Si osserva, infatti, che il Modello 3b, predisposto dalla stazione appaltante e recante facsimile di dichiarazione da rendere, ai fini della partecipazione alla gara, richiedeva chiaramente di indicare: 1) di non trovarsi in alcuna delle situazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett.b) c) ed m-ter) D.Lgs. 163/2006; 2) di non aver riportato condanne penali oppure di aver riportato condanne penali, specificando quali; 3) di aver riportato condanne penali per le quali si è beneficiato della non menzione, specificando quali. La documentazione di gara è chiara e, quindi, in base alla stessa non potevano sorgere dubbi circa l’onere di dichiarare la sentenza de qua.
Si rileva, infine, che, al di là della previsione di cui all’art. 48 del Codice degli Appalti in materia di controllo sul possesso dei requisiti, l’Amministrazione aggiudicatrice vanta un generale potere di verifica della corrispondenza al vero delle dichiarazioni sostitutive rese in corso di gara ai sensi dell’art. 74, comma 6, D.Lgs. 167/2006 anche in virtù dell’art. 71 D.P.R. 445/2000, conseguentemente l’istante non può dolersi della circostanza che la stazione appaltante abbia verificato le sue dichiarazioni sostitutive.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’ATI costituenda [omissis]- [omissis] sia conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Vice Presidente: Sergio Gallo

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2013
Il Segretario: Maria Esposito