Al Comune di Palermo

AG  6/13
24/10/2013

Oggetto:Richiesta di  parere – Comune di Palermo – Lavori di completamento del collettore emissario  sud-orientale della città di Palermo–II lotto – Parziale esecuzione del  contratto – Procedura di interpello a seguito di risoluzione del contratto – Applicabilità  della Legge n. 109/94 alla Regione Sicilia – Definizioni delle condizioni  economiche del contratto d’appalto con l’operatore interpellato – Mancato  possesso dei requisiti di qualificazione per un breve intervallo di tempo  

Con nota acquisita al prot. AVCP n. 1156  del 4 gennaio 2013, il Segretario Generale del Comune di Palermo (d’ora innanzi  anche l’istante) ha posto un quesito giuridico riguardante: i) l’applicabilità delle disposizioni di  cui all’art. 10, comma 1-ter della L. n. 109/1994 e s.m.i., coordinate con le  norme della L.R. Sicilia n. 7/2002 e s.m.i., che prevedono in caso di  risoluzione dell’originario contratto di appalto la facoltà per la Stazione  appaltante di interpellare il secondo classificato e di stipulare un contratto  per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche indicate  nell’offerta del soggetto interpellato; ii) la possibilità di stipulare un nuovo contratto d’appalto con la ditta seconda  aggiudicataria avendo accertato che la stessa, in possesso dei requisiti di  qualificazione alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta ed al  momento della stipula del contratto, a distanza di parecchi anni  dall’espletamento della procedura di gara, è risultata essere priva del  possesso dei requisiti di qualificazione per un periodo intermedio dal  28/07/2011 al 31/05/2012; iii) la  possibilità di estendere la previsione di cui alla seconda parte dell’art. 10,  comma 1-ter della L. n. 109/1994, secondo la quale in caso di fallimento del  secondo classificato la stazione appaltante può interpellare il terzo  classificato per la stipula di un nuovo contratto alle condizioni economiche  offerte dal secondo, anche alla fattispecie della risoluzione per inadempimento
In  particolare, rappresenta l’istante che l’appalto dei “lavori di completamento del collettore emissario sud-orientale della  città di Palermo – II lotto”, il cui bando di gara veniva approvato con  Determinazione Dirigenziale n. 139 del 04/08/2004, in esito alla procedura concorrenziale  espletata, veniva aggiudicato all’impresa Cariboni Strade e Gallerie S.p.A.
In corso di esecuzione del contratto di  appalto, stipulato in data 28/04/2005, a seguito dell’ingiustificata inattività  dell’impresa, veniva disposta la rescissione del contratto con l’originario  appaltatore. La Stazione appaltante attivava, quindi, un procedimento di  interpello progressivo ai sensi dell’art. 10, comma 1-ter  della L. n. 109/1994 e s.m.i., in esito al quale, con nota prot. n. 499319  del 05/07/2010, i lavori di completamento dell’opera venivano aggiudicati  provvisoriamente alla Società I.N.C. General Contractor S.p.A., seconda  classificata nell’originaria procedura di gara, alle medesime condizioni  economiche proposte dalla stessa in sede di offerta; l’impresa, in riscontro  alla nota della stazione appaltante  del  05/07/2010, con nota acquisita dall’Ufficio contratti del Comune di Palermo al  n. prot. 518897 del 12/07/2010, mostrava il proprio interesse.
Evidenzia l’istante che successivamente l’impresa,  a seguito della presa visione dei documenti dell’appalto rescisso, con nota  acquisita dall’Ufficio contratti del Comune di Palermo al n. prot. 149045 del  24/02/2011 richiedeva oltre all’applicazione del ribasso d’asta offerto in sede  di gara sulle lavorazioni ancora da eseguire anche la rifusione degli oneri  economici derivanti dal mancato ammortamento delle spese generali sull’importo  dei lavori già eseguiti dall’originario appaltatore, stimati in € 500.000,00,  come da tabelle allegate all’offerta presentata in sede di gara nel 2004. La  Stazione appaltante, riconosceva, pertanto, oltre all’applicazione del ribasso  d’asta offerto in sede di gara sulle lavorazioni ancora da eseguire, la somma  di € 360.000,00 al solo fine di mantenere le medesime condizioni economiche  proposte in sede di offerta dal soggetto interpellato. Quest’ultimo, con nota  acquisita dall’Ufficio contratti del Comune di Palermo al n. prot. 74732 del  27/01/2012 confermava l’accettazione subordinata alle condizioni proposte. La  Stazione appaltante, tuttavia, in seguito alle verifiche effettuate in data  30/05/2012 in merito ai requisiti di qualificazione rilevava che l’impresa non  risultava in possesso di attestazione SOA nella categoria non subappaltabile  OS21 richiesta dal bando di gara; infatti, l’attestazione SOA dell’impresa  I.N.C. General Contractor S.p.A. (C.F.:05427140016) era scaduta in data  28/07/2011 e la nuova impresa I.N.C. S.p.A.  (C.F.: 02174820049) cui nel frattempo era stata conferita la I.N.C. General  Contractor S.p.A., conseguiva l’attestazione SOA nella categoria OS21 in data  01/06/2012. Pertanto, per un intervallo temporale intercorrente dal 28/07/2011  al 31/05/2012 l’impresa non era in possesso della qualificazione nella  categoria non subappaltabile OS21 richiesta dal bando di gara.
Nessuna comunicazione è pervenuta in ordine  all’intervenuta sottoscrizione del contratto d’appalto tra la Stazione  appaltante e l’impresa I.N.C. S.p.A.
L’istanza è stata ritenuta rilevante e  meritevole di approfondimento e con nota prot. AVCP n. 17623 del 14 febbraio  2013 è stato comunicato l’avvio del procedimento alla Stazione appaltante ed alla  società interessata I.N.C. S.p.A. A seguito di tale comunicazione è pervenuta  una nota partecipativa, con allegati (Determinazione Dirigenziale n. 139 del 04/08/2004  di approvazione schema di bando e disciplinare con allegati, parere  dell’Avvocatura comunale prot. n. 594198 del 22/08/2011, relazione istruttoria  prot. n. 131634 del 15/02/2013), acquisita al prot. AVCP n. 18860 del 19  febbraio 2013, da parte del Segretario Generale del Comune di Palermo; non è  pervenuto alcun contributo  da parte della  Società I.N.C.  S.p.A.
Il Segretario Generale del Comune di Palermo,  infine, con e-mail in data 08/08/2013 comunicava il permanere dell’interesse  dell’Amministrazione comunale all’ottenimento del richiesto parere.

Nell’Adunanza del 23/24 ottobre 2013 il  Consiglio dell’Autorità ha approvato le seguenti considerazioni.

Al fine di rendere il richiesto parere va  preliminarmente rammentato che il ricorso all’istituto dell’interpello implica  che la Stazione  appaltante abbia espressamente contemplato tale  possibilità nel bando di gara; in effetti, il bando di gara in parola, approvato  con Determinazione Dirigenziale n. 139 del 04/08/2004, al punto 15 lettera p)  prevedeva: “la Stazione appaltante si  riserva la facoltà di applicare le disposizioni di cui all’art. 10, comma  1-ter, della legge n. 109/94 e successive modificazioni”1. Nella Regione Siciliana, a norma dell’art. 14 dello Statuto Regionale,  l’Assemblea Regionale, nell’ambito della Regione e nei limiti delle leggi  costituzionali dello Stato, è titolare di competenza esclusiva  sulla materia dei lavori pubblici, eccettuate  le grandi opere pubbliche di interesse prevalentemente nazionale. In  particolare, le disposizioni di cui all’art. 10, comma 1-ter, della legge n.  109/94 sono state recepite con L.R. n. 7/2002 e s.m.
Successivamente, in ambito nazionale, l’art.  10, comma 1-ter, della legge n. 109/94 è stato modificato ed integrato dall'articolo 5, commi da 12-bis a  12-quinquies, della legge n. 80 del 2005; dette modifiche sono state recepite dalla Regione  Siciliana ai sensi dell’art. 2 della L.R. n. 16/2005 e s.m.2
Con il d.lgs. n. 163/2006, c.d. Codice dei  contratti pubblici, le procedure di affidamento in caso di fallimento  dell'esecutore o risoluzione del contratto sono state disciplinate dall’art.  140 che di fatto richiamava le disposizioni contenute nell’art. 10, comma  1-ter, della legge n. 109/94; va precisato in proposito che il testo originario  dell’art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, ha subìto delle sostanziali modifiche per  effetto del c.d. terzo correttivo - d.lgs. n. 152 del 2008 - adottato in  risposta alla procedura di infrazione comunitaria n. 2007/2309, con cui si  contestava l’applicazione di una procedura di negoziazione dell’appalto al di  fuori dei casi previsti dal diritto comunitario ed è stato adeguato a quello  dell’Unione Europea3 eliminando la possibilità di applicare al concorrente  interpellato le  condizioni da questi offerte. Tale possibilità, infatti, è  stata ritenuta  lesiva del principio di concorrenza dalla Commissione Europea (in  sede di  procedimento di infrazione), in quanto veicolo per la rinegoziazione  dell’appalto,  in assenza di nuova procedura di gara o dei presupposti  indicati dal  legislatore per il ricorso alla procedura negoziata. Il   nuovo testo della norma ha, dunque, previsto l’affidamento  dell’appalto  alle medesime condizioni dell’originaria aggiudicazione. Inoltre, sono stati abrogati  i commi 3 e 4 dell’art. 140 precludendo alle stazioni appaltanti la possibilità  di procedere  alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del  bando, qualora tutte le  imprese in graduatoria non accettino la proposta,  o qualora i lavori abbiano  raggiunto la percentuale del 70% di  realizzazione.
Giova evidenziare che nella Regione Siciliana  il recepimento del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. è avvenuto nell’anno 2011, con  L.R. 12/2011 e che ai sensi dell’art. 32 (Abrogazione  di norme) a decorrere dalla entrata in vigore della stessa è abrogata la  precedente legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, citata sopra.

Ciò premesso, questa Autorità ritiene  l’opportunità di affrontare in via preliminare il secondo dei tre quesiti  sottoposti alla sua attenzione poiché appare dirimente rispetto alla soluzione  degli altri due.
In particolare, in merito alla possibilità di  stipulare un nuovo contratto d’appalto   con la ditta seconda classificata, avendo accertato che la stessa, in  possesso dei requisiti di qualificazione alla scadenza del termine di  presentazione dell’offerta ed al momento della stipula del contratto, a  distanza di diversi anni dall’espletamento della procedura di gara, è risultata  priva del possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara  per un periodo intermedio dal 28/07/2011 al 31/05/2012, giova evidenziare  quanto segue.
L’Autorità si è espressa più volte e  principalmente con la deliberazione n. 234/2007 sulla necessità che il possesso  dell’attestazione SOA debba sussistere al momento della scadenza per la  presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di  gara e, in caso l'impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell'appalto.  Diversamente opinando, si verrebbe a determinare una crasi nel possesso  dell’imprescindibile titolo abilitante per chi voglia eseguire lavori pubblici  di importo superiore a 150.000 euro, costituito dall’attestazione SOA. Su tale  argomento la giurisprudenza è concorde; a titolo esemplificativo, il TAR Bari  (Sez. I, sent. n. 1334 del 14 aprile 2010) afferma che «vige infatti, in materia di accertamento dei requisiti di ordine  speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, il principio  secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai  concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione  delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza  pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità […]  Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalità del regime di  qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi  di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e  sufficiente per l’idoneità ad eseguire lavori pubblici» (cfr. Deliberazione  AVCP n. 61 del 7 giugno 2011; Parere di Precontenzioso n. 179 del  06/10/2011).  
Nel caso di specie, emerge che alla data di  scadenza del termine per la presentazione delle offerte relative alla gara di  che trattasi l’impresa INC General Contractor S.p.A. era in possesso  dell’attestazione di qualificazione SOA e, quindi, dei requisiti di capacità  tecnica e finanziaria indispensabili per la partecipazione alla gara e per  l’affidamento dei lavori pubblici in parola. Detti requisiti devono risultare  sussistenti anche in relazione al procedimento di interpello progressivo,  effettuato dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 10, comma 1-ter della  L. n. 109/1994 e s.m.i., in esito al quale non risulta essere intervenuta la  conclusione con la stipula del relativo contratto di appalto.
Viene in evidenza di contro che, in data  28/12/2010, l’impresa INC General Contractor S.p.A. è stata conferita  nell’impresa SICI-TER s.r.l. la quale, in pari data, ha modificato la propria  denominazione sociale in INC s.r.l. (poi INC S.p.A.). Conseguenza del  conferimento è stata la decadenza dell’attestazione SOA n. 18318/10/01 in  possesso dell’impresa INC General Contractor S.p.A., disposta dalla SOA CQOP  S.p.A., a far data dal 31/12/2010, come ritualmente annotato nel Casellario  informatico consultabile da parte delle Stazioni appaltanti.
A fronte della modificazione soggettiva del  soggetto offerente, assumeva rilievo preminente, anche in ottemperanza ai  principi fondamentali di legittimità e di par  condicio, la necessità della tempestiva verifica che il nuovo soggetto fosse  in possesso di tutti i necessari requisiti di partecipazione richiesti negli  atti di gara ed a monte l’ottemperanza all’obbligo di comunicazione,  strumentale a detta verifica da parte della S.A. Infatti, la cessione di ramo  di azienda non comporta l’automatico trasferimento della titolarità dei  requisiti per l'esecuzione del contratto di appalto e, pertanto, l'impresa  cessionaria è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione,  tramite attestazione SOA, previsti dal bando di gara.
L’impresa INC General Contractor S.p.A., a  seguito del conferimento del ramo d’azienda nella INC S.p.A. e della decadenza  dell’attestazione SOA n. 18318/10/01 in data 31/12/2010, nelle more della  conclusione della procedura di interpello e della stipula del contratto  d’appalto, è risultata priva del possesso dei requisiti di capacità tecnica e  finanziaria indispensabili per la partecipazione alla procedura di interpello e  per l’affidamento dei lavori pubblici in parola; l’impresa cessionaria INC  S.p.A., d’altro canto, solo a far data dal 1 giugno 2012 è entrata in possesso  della necessaria attestazione.
Pertanto, si è venuta a determinare una  soluzione di continuità (dal 31/12/2010 al 01/06/2012) – circa un anno e mezzo  - che, in contrasto con le regole concorsuali di evidenza pubblica - come  evidenziato dal consolidato orientamento di questa Autorità (cfr.  Determinazione n. 11/2002; Parere n. 88 del  8/11/2007; Parere di precontenzioso n. 179 del 06/10/2011) – preclude l’aggiudicazione  del contratto da parte della stazione appaltante.
E’ evidente a questo punto come dalla  risoluzione data al suddetto quesito - nel senso che il mancato possesso della  qualificazione indispensabile all’esecuzione delle opere dal momento della  presentazione dell’offerta fino all’esecuzione del contratto aggiudicato  preclude l’affidamento dello stesso alla INC s.p.a.  – deriva l’inutilità di affrontare  specificamente l’esame dei due quesiti residui, riguardanti entrambi questioni  interpretative della disposizione di cui all’art. 10, comma 1-ter della legge  n. 109/1994.
Tuttavia, sebbene in base alla sola  documentazione trasmessa dall’istante ed acquisita in atti non emerga con  chiarezza l’effettivo momento di avvio della procedura di interpello né la eventuale  conclusione della stessa con la stipula del nuovo contratto di appalto, questa  Autorità, anche al fine di orientare per il futuro l’azione di codesta stazione  appaltante, intende evidenziare sinteticamente i seguenti punti fondamentali.
Con riferimento ad un caso analogo a quello in  parola (Parere sulla normativa AG 33/09) è stato evidenziato che “la procedura di interpello costituisce un  nuovo affidamento rispetto  a quello originario, al quale segue la stipula  di un nuovo contratto ….omissis  …. Si ritiene,  cioè, che ove la  stazione appaltante opti per la procedura in esame, debba  avviare  apposito procedimento amministrativo teso alla pronuncia della nuova   aggiudicazione in favore del concorrente interpellato. A  tale  assunto consegue che le disposizioni di cui all’art. 140 del Codice, nella   versione modificata dal terzo decreto correttivo, devono trovare  applicazione  anche alla procedura di interpello oggetto dell’odierna  richiesta di parere, trattandosi  di affidamento successivo all’entrata in  vigore del d.lgs. n. 152/2008. Si  consideri, infatti, che tale decreto  legislativo non contempla uno specifico  regime transitorio di  applicabilità della disciplina ivi recata, con la  conseguente necessità -  a tal fine – di richiamare i principi generali in  materia di successione  delle leggi nel tempo ed in particolare del tempus regit actum, di cui all'articolo  11 delle  disposizioni preliminari al codice civile.  Alla stregua di tale  principio, come noto, le  procedure avviate in vigenza del   precedente regime restano insensibili alla disciplina successivamente  intervenuta. Nel  caso di specie, tuttavia, anche in considerazione del  fatto che le nuove  disposizioni rispecchiano indicazioni provenienti  dall’ordinamento comunitario,  il nuovo affidamento deve  essere  disciplinato dal vigente  art. 140 del  Codice, con conseguente impossibilità per la stazione  appaltante di procedere a  qualsivoglia modifica o revisione delle  originarie condizioni di  aggiudicazione.”
Ne deriva, pertanto, che l’affidamento delle  opere di completamento conseguenti alla rescissione del contratto d’appalto dei  “Lavori di completamento del collettore  emissario sud-orientale della città di Palermo – II lotto” nei confronti  dell’impresa INC General Contractor S.p.a. (successivamente conferita nella INC  S.p.A.) debba ricondursi alla disciplina contenuta nel citato art. 140 del  d.lgs. n. 163/2006, recepito nella Regione Sicilia con L.R. 12/2011, anche  nella preminente considerazione che in caso contrario si verrebbe a determinare  un inammissibile contrasto con il superiore ordinamento comunitario – come  chiarito all’esito della richiamata procedura di infrazione della Commissione  europea 2309/2007 ex art. 226 Trattato CE. Dalla stessa è, infatti, emerso come  attraverso la procedura di interpello progressivo non possa avvenire una  rinegoziazione delle condizioni contrattuali dell’appalto. La duplice  finalità perseguita è quella di consentire alle stazioni appaltanti di  avvalersi di un meccanismo di  affidamento agile – in luogo  dell’esperimento di una nuova gara – ai fini del celere completamento delle  opere, ove si verifichi una delle ipotesi ivi  contemplate (fallimento o  risoluzione per grave inadempimento  dell’aggiudicatario) e - soprattutto,  di assicurare che l’affidamento conseguente allo scorrimento avvenga alle  medesime condizioni offerte  dall’aggiudicatario, senza dunque tener conto  dell’offerta presentata dal  concorrente interpellato e senza possibilità  di effettuare modifiche o rivedere  i termini dell’aggiudicazione  originaria.
Quanto, infine, al terzo quesito, vista la  valenza dirimente del secondo e la soluzione interpretativa data al primo, in  base alla quale nella fattispecie concreta non si applicherebbe l’art. 10,  comma 1-ter della legge n. 109/1994, bensì l’art. 140 del d.lgs. n. 163/2006,  non resta che rilevare come la soluzione dello stesso rimanga assorbita non  rivesta autonoma rilevanza, non trovando applicazione la normativa precedente  al Codice dei contratti pubblici.

Lorenza  Ponzone


1 - cfr. art. 10, comma 1-ter, legge n. 109/94 -  I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, possono  prevedere nel bando la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del  contratto per grave inadempimento dell'originario appaltatore, di interpellare  il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il  completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in  sede di offerta. I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, in caso di  fallimento del secondo classificato, possono interpellare il terzo classificato  e, in tal caso, il nuovo contratto è stipulato alle condizioni economiche offerte  dal secondo classificato.

     

2 -  Cfr. art. 5, comma 12-bis, legge n. 80 del  2005 - In deroga al comma 1-ter dell’articolo 10 della legge 11  febbraio 1994, n. 109, le stazioni appaltanti, in caso di fallimento  dell’appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del  medesimo, possono interpellare progressivamente i soggetti che hanno  partecipato all’originaria procedure di gara, risultanti dalla relativa  graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del  completamento dei lavori. Si procede all’interpello a partire dal soggetto che  ha formulato la prima migliore offerta, escluso l’originario aggiudicatario;  12-ter. L’affidamento avviene alle medesime condizioni economiche già proposte  in sede di offerta dal soggetto progressivamente interpellato, sino al quinto  migliore offerente in sede di gara.

3 - Cfr. art. 140, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Le stazioni  appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di risoluzione del  contratto ai sensi degli articoli 135 e 136, potranno interpellare  progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di  gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo  contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede  all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore  offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario – comma 2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni  già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.