Parere n.130 del 24/07/2013

PREC 63/13/S
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Elisem s.c.a.r.l. e dalla Alidaunia s.r.l. – “Affidamento del servizio a mezzo elicotteri per esigenze connesse alle attività di protezione civile e d’interesse pubblico regionale” – euro 1.760.000,00 – S.A.: Regione Puglia.
art. 37 del Codice – appalti di servizi – possibilità di costituire a.t.i. verticale in assenza di distinzione nel bando di gara tra prestazioni principali e secondarie – esclusione. 
art. 41 del Codice – requisiti di capacità economica e finanziaria – mancata previsione nel bando di gara – illegittimità.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Nelle date 5 e 22 marzo 2013 sono pervenute le istanze in epigrafe, presentate rispettivamente dalla Elisem s.c.a.r.l. e dalla Alidaunia s.r.l., aventi ad oggetto la procedura aperta indetta dalla Regione Puglia per l’affidamento del servizio di sorveglianza, monitoraggio, ricognizione, trasporto e gestione delle attività di protezione civile e d’interesse pubblico, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 1.760.000,00 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A) Con la prima delle istanze pervenute all’Autorità, la Elisem s.c.a.r.l. contesta la mancata esclusione dell’a.t.i. costituenda tra Alidaunia s.r.l. (capogruppo) e Geocart s.p.a. (mandante), per i seguenti motivi:
- quanto alla mandante Geocart s.p.a., non avrebbe nel proprio oggetto sociale attività pertinenti all’appalto; sarebbe priva della certificazione di qualità ISO 140001 o equivalente (richiesta dal paragrafo 4.3.1 del disciplinare) ed avrebbe, inoltre, prodotto una certificazione di qualità ISO 9001 per servizi non corrispondenti all’oggetto dell’appalto; non avrebbe dimostrato il possesso di tutti gli ulteriori requisiti di capacità tecnico-professionale (richiesti dai paragrafi 4.3.2 e ss. del disciplinare di gara), in corrispondenza con la quota di esecuzione dell’appalto dichiarata in sede di offerta;
- quanto alla capogruppo Alidaunia s.r.l., sarebbe anch’essa priva di alcuni dei requisiti di capacità tecnico-professionale prescritti dal disciplinare di gara ed avrebbe, a tal riguardo, dichiarato l’intenzione di avvalersi delle certificazioni e delle licenze della Pellissier Helicopter s.r.l., con ciò violando i limiti oggettivi dell’operatività dell’avvalimento; inoltre, avrebbe omesso di dichiarare, in sede di offerta, la volontà di subappaltare le relative prestazioni all’impresa ausiliaria.
B) Con la seconda delle istanze pervenute all’Autorità, la Alidaunia s.r.l. contesta la mancata esclusione della Elisem s.c.a.r.l., che a suo dire:
- avrebbe allegato alla domanda di partecipazione una cauzione provvisoria non conforme a quanto richiesto dall’art. 75 del Codice dei contratti pubblici e dal paragrafo 5.1.b del disciplinare di gara;
- non avrebbe prodotto alcun documento a comprova della propria capacità economica e finanziaria, in violazione di quanto disposto dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici.           
La comunicazione di avvio del procedimento è stata trasmessa, con note in data 20 marzo e 2 aprile 2013, alla Regione Puglia ed alle società istanti, che hanno fatto pervenire le proprie osservazioni.   

Ritenuto in diritto
I quesiti all’esame dell’Autorità riguardano la procedura aperta indetta dalla Regione Puglia, per l’affidamento del servizio a mezzo elicotteri per esigenze connesse alle attività di protezione civile e d’interesse pubblico regionale. La Elisem s.c.a.r.l. e l’a.t.i. Alidaunia s.r.l., con separate istanze di precontenzioso, sollevano reciproche contestazioni sulla regolarità delle offerte, per i profili che di seguito verranno esaminati.
A) Il primo quesito attiene alla mancata esclusione del costituendo raggruppamento temporaneo tra Alidaunia s.r.l. (capogruppo) e Geocart s.p.a. (mandante), per la mancata dimostrazione da parte di entrambe le società dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis di gara.
La censura è fondata. 
Nella memoria trasmessa all’Autorità, la capogruppo Alidaunia s.r.l. ha diffusamente replicato insistendo sulla circostanza che l’a.t.i. costituenda con la Geocart s.p.a. sarebbe di tipo verticale e che, su tale presupposto, risulterebbero soddisfatti tutti i requisiti di capacità tecnica richiesti dal disciplinare di gara, in perfetta corrispondenza con le quote di partecipazione all’a.t.i. (90% - 10%) e con le parti del servizio che ciascuna delle imprese avrebbe dichiarato di voler eseguire.
In effetti, nella dichiarazione di impegno a costituirsi in raggruppamento temporaneo del 3 dicembre 2012, la mandante Geocart s.p.a. ha dichiarato di assumere l’attività di protezione civile diversa da quella antincendio boschivo, ed in particolare il servizio di monitoraggio dei fenomeni gravitativi e di perimetrazione delle aree territoriali, mediante ricognizione con elicottero dotato di sistemi tecnologici per il rilievo e la restituzione di cartografia (art. 1.1.b del capitolato d’appalto); la mandataria Alidaunia s.r.l. ha invece dichiarato di assumere tutti i restanti servizi di protezione civile (art. 1.1 del capitolato d’appalto), i servizi di pubblico interesse regionale (art. 1.2 del capitolato d’appalto) ed i servizi di antincendio boschivo (art. 1.3 del capitolato d’appalto).
Sennonché, deve rilevarsi che il disciplinare di gara ed il capitolato d’appalto descrivono in modo unitario il servizio e non distinguono, neppure per implicito, tra prestazioni principali e prestazioni secondarie.
La partecipazione nella forma del raggruppamento temporaneo d’imprese, ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, è genericamente consentita dal paragrafo 6 del disciplinare di gara, con la sola specificazione che i requisiti di idoneità professionale “(…) devono essere posseduti, a pena d’esclusione, da ciascun operatore economico partecipante alla gara in raggruppamento di imprese già costituito o costituendo, in relazione all’attività che sarà svolta” e che i requisiti di capacità tecnica devono ugualmente essere dimostrati, a pena d’esclusione, “(…) in caso di r.t.i. costituito o costituendo dal r.t.i. nel suo complesso, in quanto ciascuna impresa raggruppata o raggruppanda deve possedere i requisiti in ragione dei servizi da eseguire, fermo restando che la mandataria deve eseguire il servizio da appaltare in misura maggioritaria rispetto alle imprese mandanti”.          
Come è noto, la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione ad una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad una o più imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili (cfr., da ultimo: Cons. Stato, ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22).
Sia la prevalente giurisprudenza amministrativa che l’Autorità hanno ormai chiarito che, per gli appalti di servizi e forniture, l’art. 37, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese associate secondo la natura principale o secondaria ed in relazione alle rispettive qualificazioni, a condizione che la stazione appaltante abbia espressamente indicato nel bando di gara quali di esse abbiano tale connotazione: la possibilità di costituire a.t.i. verticali, e conseguentemente la loro ammissione in gara, è pertanto subordinata alla puntuale individuazione nel bando di gara delle prestazioni principali e di quelle secondarie (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689; TAR Puglia, Bari, sez. I, 29 maggio 2013 n. 869; A.V.C.P., parere 21 novembre 2012 n. 196; Id., parere 13 marzo 2013 n. 36).
Ne consegue che i concorrenti non possono scomporre di propria iniziativa il contenuto dell’appalto in prestazioni principali e secondarie, allo scopo di ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale. Il divieto, secondo la condivisibile affermazione della giurisprudenza, si giustifica anche in relazione alla differente disciplina sulla responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi del quinto comma dell’art. 37: per i raggruppamenti verticali, infatti, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara (cfr. TAR Liguria, sez. II, 29 maggio 2008 n. 1150).
Per quanto detto, ed assorbita ogni altra censura, deve concludersi che la Regione Puglia avrebbe dovuto escludere l’a.t.i. Alidaunia s.r.l. dalla gara in epigrafe, vista la configurazione assunta dal costituendo raggruppamento e la mancata indicazione dei servizi principali e secondari all’interno della lex specialis di gara. 
B) Con il secondo dei quesiti in esame, la Alidaunia s.r.l. contesta l’ammissione della Elisem s.c.a.r.l., che a suo dire avrebbe prodotto una cauzione provvisoria non rispondente ai requisiti minimi richiesti dall’art. 75 del Codice dei contratti pubblici e dal paragrafo 5.1.b del disciplinare di gara e che, d’altro canto, non avrebbe comprovato la propria capacità economica e finanziaria ai  sensi dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici.          
Per il primo profilo, la Regione Puglia ha documentato di aver richiesto ed ottenuto dalla compagnia d’assicurazione Coface s.a. copia della procura speciale conferita all’agente italiano che ha rilasciato la polizza. Inoltre, le condizioni contrattuali di copertura risultano conformi a quanto prescritto dalla legge e dal disciplinare di gara, anche in relazione alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia al termine di cui all’art. 1957, secondo comma, cod. civ. ed all’impegno al rilascio della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione.
E’ viceversa fondato il secondo motivo di censura.
Come evidenziato dalla Regione Puglia e dalla Elisem s.c.a.r.l. nelle controdeduzioni scritte, il disciplinare di gara non richiede in alcun modo che i concorrenti dimostrino la capacità economica e finanziaria.
Ciò configura, ad avviso dell’Autorità, la violazione dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, secondo il quale “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti (…)”, e cioè le attestazioni bancarie, i bilanci d’impresa, il fatturato globale e specifico ed ogni altro documento ritenuto idoneo dalle stazioni appaltanti, le quali “(…) precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere”.
La norma riproduce l’analoga previsione contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE e pone, a carico e nell’interesse delle Amministrazioni committenti, l’obbligo di specificare i requisiti di affidabilità finanziaria delle imprese concorrenti. La giurisprudenza ha affermato che il bando di gara può legittimamente limitarsi, ad esempio, a richiedere soltanto la prova di un determinato fatturato nell’ultimo triennio, senza nulla disporre in ordine alle referenze bancarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2010 n. 2458), ma non può ammettersi che la discrezionalità dell’Amministrazione si spinga fino al punto di eliminare dalla lex specialis di gara qualsivoglia riferimento alle condizioni di solidità economica e finanziaria, che le imprese concorrenti devono possedere e dimostrare ai fini della partecipazione.
Nella fattispecie in esame, dunque, se nessun addebito può farsi alla Elisem s.c.a.r.l., che non poteva essere tenuta ad allegare la documentazione a comprova della propria capacità economica e finanziaria in assenza di una puntuale clausola del disciplinare di gara che ne specificasse i termini e le modalità (e non poteva, per tale ragione, essere esclusa), deve tuttavia ritenersi che il disciplinare di gara è viziato nella parte in cui omette di richiedere la dimostrazione di uno o più dei requisiti indicati dall’art. 41, primo comma, del Codice.
La Regione Puglia dovrà, pertanto, valutare l’opportunità di annullare in autotutela gli atti della procedura ed il bando, per integrare quest’ultimo della obbligatoria previsione circa i requisiti di capacità economica e finanziaria dei concorrenti.        

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- che la Regione Puglia ha illegittimamente ammesso la costituzione di un’a.t.i. verticale, in difetto dell’indicazione nel bando di gara delle prestazioni principali e secondarie;
- che la Regione Puglia ha illegittimamente omesso di prescrivere, nel bando di gara, la dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei concorrenti mediante uno o più dei documenti previsti dall’art. 41 del Codice.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra,  Alfredo Meocci

Il Vice Presidente:  Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 agosto 2013

Il Segretario Rosetta Greco