Parere n.131 del 24/07/2013

PREC 82/13/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.N.C.E. Catania – “Progettazione esecutiva e lavori di realizzazione della nuova struttura ospedaliera nel territorio del Comune di Fermo – Importo a base di gara euro 57.568.529,66 – S.A.: Regione Marche.
art. 133 del Codice – riduzione generalizzata sul prezzario regionale delle opere pubbliche – illegittimità;
artt. 37 e 118 del Codice – divieto integrale di subappalto per la categoria scorporabile OG11 – illegittimità;
art. 83 del Codice – attribuzione di un punteggio in relazione al ribasso praticato sul subappalto – illegittimità.  

Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 27 marzo 2013 è pervenuta l’istanza dell’A.N.C.E. – Associazione Nazionale Costruttori Edili di Catania, con la quale viene contestata la legittimità del bando di gara pubblicato il 7 gennaio 2013 dalla Regione Marche, per l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di costruzione della nuova struttura ospedaliera in località San Claudio di Campiglione, nel Comune di Fermo, di importo complessivo presunto pari ad euro 57.568.529,66 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’associazione istante censura la lex specialis di gara per i seguenti profili:  
1) le voci dell’elenco prezzi allegato al progetto definitivo si discosterebbero in misura rilevante (min. 35% - max. 88%) dal vigente prezzario regionale per le opere pubbliche, approvato dalla Regione Marche nel 2012;
2) il paragrafo 6.2. del disciplinare di gara, nel vietare interamente il subappalto per le opere rientranti nella categoria scorporabile OG11 – classifica VIII (euro 21.179.166,48), violerebbe il combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del Codice dei contratti pubblici; lo stesso paragrafo 6.2., inoltre, nel richiedere ai fini della qualificazione una cifra d’affari nell’ultimo quinquennio pari almeno a tre volte l’importo a base di gara, violerebbe il disposto dell’art. 61, comma 6, del D.P.R. n. 207 del 2010;
3) il paragrafo 9 del disciplinare di gara fisserebbe un costo eccessivo (euro 1.482,00) per l’acquisizione di copia della documentazione tecnica di gara su supporto informatico;
4) il paragrafo 12 del disciplinare di gara, nel prevedere un massimo di 57 punti per la valutazione delle offerte tecniche e nell’includere, tra gli elementi suscettibili di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio, la voce “Indicazione ribassi max. subappalti (punti 8)”, contrasterebbe con quanto stabilito dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici e dall’art. 120 del D.P.R. n. 207 del 2010 in tema di offerta economicamente più vantaggiosa;
5) gli artt. 22 e 23 del capitolato speciale d’appalto prevedrebbero un meccanismo di trattenuta dell’importo dello stato di avanzamento, in presenza di d.u.r.c. irregolare, non conforme a quanto stabilito dall’art. 4 del D.P.R. n. 207 del 2010.   
Su tale ultimo profilo, con nota scritta del 25 marzo 2013 indirizzata ad altra associazione, il responsabile del procedimento ha dato atto della presenza nel capitolato di gara di un mero errore materiale. E’ pertanto venuto meno l’interesse all’espressione del parere dell’Autorità.    
L’istruttoria è stata formalmente avviata con nota trasmessa in data 17 aprile 2013 alla stazione appaltante, che non è intervenuta nel procedimento.

Ritenuto in diritto
Viene all’esame dell’Autorità la procedura aperta indetta dalla Regione Marche, con bando del 7 gennaio 2013, per l’appalto integrato avente ad oggetto la costruzione del nuovo ospedale in località San Claudio di Campiglione, nel Comune di Fermo.
1) La prima censura dedotta dall’A.N.C.E. Catania attiene alla congruità del corrispettivo a base di gara e dell’elenco prezzi allegato al progetto definitivo: quest’ultimo, in particolare, presenterebbe una rilevante riduzione (min. 35% - max. 88%) rispetto ai valori desumibili dal vigente prezzario regionale per le opere pubbliche, approvato dalla Regione Marche nel 2012.
La doglianza è fondata.
Secondo un principio generale in materia di appalti, le Amministrazioni aggiudicatrici devono effettuare un’attenta verifica in ordine alla congruità del prezzo a base d’asta, anche allo scopo di salvaguardare la par condicio e la serietà del confronto concorrenziale, che deve svolgersi su parametri tecnico-economici oggettivamente attendibili e rispondenti al reale andamento dei prezzi di mercato (cfr. A.V.C.P., parere 9 febbraio 2011 n. 28).
In materia di lavori, l’art. 133, ottavo comma, del Codice dei contratti pubblici prescrive che le stazioni appaltanti provvedano ad aggiornare annualmente i propri prezzari, specie con riferimento alle voci di elenco correlate ai prodotti destinati alle costruzioni che siano soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato. Tale previsione deve essere letta congiuntamente all’art. 32, primo comma, del Regolamento approvato con D.P.R. n. 207 del 2010, ai cui sensi il computo metrico estimativo viene redatto applicando alle quantità delle lavorazioni i prezzi unitari dedotti dai vigenti prezzari della stazione appaltante nel rispetto di quanto disposto dall’art. 133, ottavo comma, del Codice o, in mancanza della corrispondente voce, dai listini ufficiali vigenti nell’area interessata.
I prezzari assumono un ruolo fondamentale tanto nella programmazione ed esecuzione delle opere pubbliche, quanto nello svolgersi delle dinamiche concorrenziali delle gare d’appalto, allo scopo di impedire che le Amministrazioni scendano al di sotto dei prezzi base dedotti dai listini correnti ed inneschino una spirale al ribasso. Il loro corretto utilizzo, peraltro, non può prescindere dalla verifica sostanziale della loro congruità alle condizioni di mercato della specifica zona territoriale nella quale dovrà eseguirsi l’appalto (cfr. A.V.C.P., parere 13 dicembre 2007 n. 143).
La giurisprudenza ha più volte affermato la necessità che le procedure di gara siano indette sulla base di prezzari aggiornati, con valori economici coerenti con l’attuale ed effettivo andamento del mercato, per non incorrere in carenze di serietà delle offerte economiche ed in conseguenti alterazioni della concorrenza tra le imprese (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 ottobre 2009 n. 5130 ed i precedenti ivi richiamati).
Di recente, perciò, l’Autorità ha giudicato illegittima la delibera con la quale un’Amministrazione provinciale aveva previsto l’indifferenziata ed immotivata decurtazione percentuale dei valori del prezzario regionale, senza effettuare una specifica istruttoria che tenesse conto delle caratteristiche e dei presupposti del singolo affidamento contrattuale (cfr. A.V.C.P., deliberazione 21 settembre 2011 n. 25, nella quale si è ritenuto che la riduzione dei prezzi debba piuttosto essere rimessa alle dinamiche competitive delle gare d’appalto e sottoposta ad apposita verifica di anomalia nel corso del procedimento di esame delle giustificazioni, giacché diversamente vi sarebbe il rischio concreto di innescare spirali ribassiste apparentemente convenienti al momento dell’aggiudicazione della gara e destinate a provocare una patologica levitazione dei costi in fase di esecuzione dell’opera).
Da ultimo, l’Autorità ha altresì giudicato illegittima per difetto d’istruttoria e di motivazione una delibera comunale che aveva applicato una riduzione forfetaria del 28% sul prezzario regionale vigente, basandosi su imprecisate notizie di stampa circa i ribassi praticati dalle imprese concorrenti negli anni precedenti (cfr. A.V.C.P., parere 27 maggio 2013 n. 86).   
Nella fattispecie in esame, l’A.N.C.E. Catania ha evidenziato una sensibile ed immotivata decurtazione degli importi unitari desumibili dal prezzario vigente nella Regione Marche, in relazione a voci significative nell’equilibrio economico dell’appalto (ad es.: fornitura e p.o. pavimento grès rosso – 56%; fornitura e p.o. massetto isolante sotto pavimento 7 cm – 62,9%; rivestimento scale in marmo botticino 2 cm – 88,6%; fornitura e p.o. ferro per cemento armato Feb44K – 53,1%; fornitura e p.o. rete elettrosaldata – 44,9%; fornitura e p.o. calcestruzzo Rck 15 – 47,5%; fornitura e p.o. carpenteria per cemento armato – 47,7%).
Il responsabile del procedimento, in risposta ad identiche osservazioni avanzate da parte di altra associazione imprenditoriale, si è limitato ad addurre generiche e non documentate giustificazioni riferite ai ribassi praticati dalle ditte concorrenti negli ultimi due anni per lavori analoghi (pari in media al 24%).
Negli atti di gara non vi è traccia, tuttavia, della indispensabile istruttoria che lo staff di progettazione avrebbe dovuto svolgere sull’effettivo andamento dei valori di mercato per le singole voci di prezzo e sulle eventuali condizioni di favore per l’approvvigionamento ed il trasporto dei materiali, onde pervenire ad una così rilevante riduzione rispetto al prezzario ufficiale della Regione Marche.
Ne discende, ad avviso dell’Autorità, l’incongruità del corrispettivo a base di gara.
2) Anche il secondo motivo di censura è fondato.
In primo luogo, va rilevato che il paragrafo 6.2. del disciplinare di gara esclude illegittimamente la facoltà di subappalto per le lavorazioni appartenenti alla categoria scorporabile OG11 – classifica VIII (euro 21.179.166,48).
L’Autorità ha già avuto modo di affermare che l’istituto del subappalto, seppur con le modalità ed i limiti previsti dal legislatore e sotto la vigilanza della stazione appaltante, rappresenta una manifestazione della libertà dell’imprenditore nell’organizzazione dei mezzi produttivi ed è suscettibile di produrre effetti pro-concorrenziali, favorendo l’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici (cfr. A.V.C.P., parere 6 ottobre 2011 n. AG-27/2011).
Le disposizioni nazionali che vietavano il subappalto per la categorie superspecialistiche sono state censurate dalla Commissione Europea, con lettera di messa in mora del 30 gennaio 2008, in quanto potenzialmente contrarie alla disciplina comunitaria che non permette di escludere il subappalto ed autorizza l’operatore economico ad avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suo legami con questi.
A seguito delle modifiche apportate con il D.Lgs. n. 152 del 2008, pertanto, gli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del Codice dei contratti pubblici consentono in via generale di subappaltare entro il limite del 30% i lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e tra questi i lavori di cui alla categoria OG11, al pari dei lavori appartenenti alla categoria prevalente (cfr., sul punto, A.V.C.P., parere 20 ottobre 2010 n. 182).
Il paragrafo 6.2. del disciplinare di gara è altresì illegittimo, nella parte in cui prescrive ai fini della qualificazione “che il concorrente abbia realizzato nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando una cifra di affari ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta non inferiore a 3 volte l’importo a base di gara”, per evidente contrasto con l’art. 61, comma 6, del D.P.R. n. 207 del 2010 (che viceversa richiede, per gli appalti di importo superiore ad euro 20.658.000, la dimostrazione di una cifra d’affari pari a 2,5 volte l’importo a base di gara), nonché per contrasto con la norma transitoria contenuta nell’art. 357, comma 19-bis, dello stesso Regolamento (ai cui sensi, fino al 31 dicembre 2015, per la dimostrazione del requisito della cifra d’affari il periodo di attività documentabile è quello relativo ai migliori cinque anni del decennio antecedente la data di pubblicazione del bando).
3) Anche la previsione del paragrafo 9 del disciplinare di gara, ove viene fissato il costo di euro 1.482,00 per l’acquisto di copia della documentazione tecnica di gara in formato digitale su DVD (in asserita applicazione della delibera di Giunta regionale n. 90 del 30 gennaio 2012), appare sproporzionata ed irragionevole, poiché pone a carico dei potenziali concorrenti una spesa abnorme e non giustificata dall’effettivo costo di riproduzione degli elaborati tecnici su supporto informatico, in tal modo determinando un concreto pregiudizio alla massima partecipazione alla gara.
4) Infine, è fondata la censura riguardante il paragrafo 12 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’attribuzione di un massimo di 57 punti alle offerte tecniche ed annovera, tra i sub-criteri suscettibili di valutazione, la voce “Indicazione ribassi max. subappalti (punti 8)”.
Quanto al primo aspetto, è sufficiente richiamare il testo dell’art. 120, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010, che per le gare aventi ad oggetto appalti integrati di progettazione ed esecuzione dei lavori, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilisce che i fattori ponderali da assegnare ai “pesi” o “punteggi” riferiti alla qualità, al pregio tecnico, alle caratteristiche estetiche e funzionali ed alle caratteristiche ambientali non possono essere inferiori, nel totale, a 65 punti su 100.
Deve inoltre giudicarsi illegittima, per contrasto con l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici e con i principi che regolano lo svolgimento delle gare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la previsione di un sub-punteggio collegato al ribasso percentuale massimo che l’impresa concorrente si impegna a praticare nei confronti delle imprese subappaltatrici.
L’anomalia è costituita, nella specie, dal fatto che la clausola sociale (dichiaratamente volta a perseguire la tutela dei lavoratori alle dipendenze delle imprese coinvolte nel subappalto, in attuazione di un protocollo d’intesa recentemente stipulato dalla Regione Marche con gli enti locali, le organizzazioni sindacali e gli enti previdenziali) assurge a criterio di valutazione dell’offerta tecnica.
L’art. 120, comma 1, del D.P.R. n. 207 del 2010 dispone che, al fine di attuare i principi di cui agli artt. 2, comma 2, e 69 del Codice, le stazioni appaltanti possono perseguire le esigenze sociali concludendo protocolli d’intesa con enti pubblici ed organizzazioni sindacali ed imprenditoriali, anche per la determinazione dei criteri di selezione delle offerte.
Con la determinazione 24 novembre 2011 n. 7, recante le linee guida in tema di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Autorità ha chiarito che l’offerta tecnica deve in ogni caso essere valutata sulla base del proprio contenuto qualitativo, direttamente attinente all’oggetto dell’appalto. In astratto, i criteri prescelti nei bandi di gara possono consentire di attribuire rilievo ad elementi oggettivi legati alla realizzazione di particolari obiettivi di valenza non strettamente economica, purché inerenti a vario titolo alle prestazioni contrattuali, quali i criteri ambientali e sociali. Tali elementi devono, però, essere collegati all’oggetto dell’appalto secondo quanto previsto nelle specifiche tecniche e devono pur sempre consentire alla stazione appaltante di effettuare una valutazione degli offerenti sulla base dei relativi criteri economici e qualitativi, considerati nell’insieme allo scopo di individuare le offerte che presentano il miglior rapporto qualità / prezzo: ciò significa che non è necessario che ogni singolo criterio di aggiudicazione fornisca un vantaggio economico all’Amministrazione, ma che i criteri di valutazione nel loro insieme (cioè i criteri economici ed i criteri sociali ed ambientali) devono consentire alla stazione appaltante di identificare l’offerta che offra il miglior rapporto qualità / prezzo.
Tali obiettivi appaiono estranei al parametro qui controverso, ossia alla misura del ribasso pattuito tra l’impresa aggiudicataria e le imprese subappaltatrici, che peraltro trova già una positiva ed inderogabile disciplina nel quarto comma dell’art. 118 del Codice, ove è stabilito che l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al venti per cento.
L’interesse perseguito dalla Regione Marche avrebbe dovuto al più trovare attuazione secondo il diverso schema delineato dall’art. 69 del Codice, secondo cui le stazioni appaltanti possono esigere “condizioni particolari per l’esecuzione del contratto” anche attinenti ad esigenze sociali, purché compatibili con il diritto comunitario e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, specificandole nel capitolato di gara dopo averle preventivamente comunicate all’Autorità, che si pronuncia entro trenta giorni sulla loro compatibilità con gli anzidetti principi. In sede di offerta, tutti i concorrenti sono quindi tenuti ad accettare senza riserve le condizioni particolari eventualmente apposte ai sensi dell’art. 69, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari, ma ciò deve avvenire senza possibilità di farne oggetto di proposte migliorative nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per tutte le suesposte considerazioni, la Regione Marche dovrà recepire le indicazioni dell’Autorità e modificare in autotutela il bando e gli atti di gara contestati dall’A.N.C.E. Catania.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- che la Regione Marche, nell’ambito della gara in epigrafe, è incorsa in molteplici illegittimità con riguardo alla congruità dei prezzi, alla disciplina del subappalto, al requisito della cifra d’affari, al costo per l’acquisto della documentazione progettuale su DVD, alla previsione dei punteggio per le offerte tecniche.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Vice Presidente: Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 agosto 2013

Il Segretario Rosetta Greco