Parere n.134 del 24/07/2013

PREC 198/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Stazione Zoologica Anton Dohrn – “Servizio pulizia locali dell’ente”. Importo a base d'asta € 827.000,00 – S.A.: C.T.M. – Stazione Zoologica Anton Dohrn (NA).
Bando di gara. Costo del personale non soggetto a ribasso.  Autovincolo inderogabile. Artt.  81 e 87 D.Lgs. n. 163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In data 20 giugno 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la Stazione Zoologica Anton Dohrn ha chiesto un parere in merito alla possibilità, per i concorrenti, di utilizzare una parte dell’importo, indicato dalla stazione appaltante quale costo del personale, a copertura di altre voci di costo e ciò sulla base di asseriti benefici che consentirebbero una riduzione della spesa per il costo del personale rispetto a quella calcolata dalla stazione appaltante, alla luce della disciplina di cui alla L. 106/2011 vigente al momento della pubblicazione del bando.
La Stazione Zoologica Anton Dohrn indiceva la gara in oggetto indicata sotto la vigenza degli artt. 81 e 87 D.Lgs. 163/2006, così come modificati dal D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito dalla legge 106/2011. In particolare, il comma 3 bis dell'art. 81 D.Lgs. 163/06, inserito dalla L. 106/2011 prevede(va) testualmente che “3-bis. L'offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
Contestualmente la medesima legge di conversione n. 106/2011 ha abrogato la lettera g) del comma 2  dell’art. 87 D.Lgs. 163/2006 che prevedeva che le giustificazioni addotte a dimostrazione della non anomalia delle offerte potessero riguardare anche “g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
Si tratta di una disposizione molto complessa su cui l’Autorità, stante la delicatezza del profilo e l’impatto sul mercato, è intervenuta con il documento di consultazione “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro”, pubblicato sul proprio sito internet, previa effettuazione di audizione pubblica e consultazione on line.
Il comma 3-bis dell’art. 81 del Codice poteva, infatti, prestarsi a diverse interpretazioni, per le quali si rinvia al documento sopra citato.
La stazione appaltante, aderendo ad una delle possibili interpretazioni, escludeva nel bando di gara e nel capitolato di appalto, la ribassabilità del costo del personale. Più precisamente, il bando di gara al punto VI.3 ed il capitolato d'appalto all’art. 4 prevedono che “ la base d'asta per l'intera durata dell'appalto al netto dell’ IVA è di € 827.000,00, di cui € 1500,00 oneri per la sicurezza definiti dalla stazione appaltante ed € 702.823,06 quale costo del personale entrambi non soggetti a ribasso”.
L'importo del costo del lavoro pari ad € 702.823,06 è stato calcolato dalla stazione appaltante utilizzando le tabelle approvate con di D.M. del Ministero del Lavoro 25 febbraio 2009.
Il disciplinare di gara, poi, quanto all'offerta economica, prescrive al punto 1.8 che la stessa debba essere formulata mediante compilazione, da parte dei concorrenti, di due documenti predisposti dalla stazione appaltante: l'allegato n.11 “ offerta economica” e la scheda n. 4 “ scomposizione del prezzo”. Nell'allegato 11 è richiesto ai concorrenti di dichiarare il prezzo complessivo offerto, indicando il corrispettivo nella griglia già contenente le voci “ oneri di sicurezza non soggetti a ribasso - € 1500,00” e “ costo del personale non soggetto ribasso - € 702.823,06”. Nella scheda n. 4 “scomposizione del prezzo”, di cui al predetto allegato n. 11, è richiesto ai concorrenti di scomporre il prezzo offerto con riferimento: ai costi di produzione del servizio, comprensivi della quota di ammortamento dei macchinari, al costo delle attrezzature, dei prodotti chimici e di eventuali altri costi; ai costi per spese varie (spese generali aziendale e spese contrattuali); al margine lordo di impresa. Anche tale scheda riporta, tra le voci componenti l'offerta,” oneri di sicurezza non soggetti a ribasso - € 1500,00” e “ costo del personale non soggetto ribasso- € 702.823,06”.
In seguito all'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, avvenuta in seduta pubblica il 26 aprile 2012 e nella successiva seduta del 4 maggio 2012, la commissione di gara ha proceduto al calcolo del punteggio delle offerte economiche, alla redazione della graduatoria finale e al calcolo dell'anomalia. La commissione ha rilevato che n. 26 offerte su 46 risultano anomale in quanto il punteggio conseguito per l'offerta tecnica e il punteggio conseguito per l'offerta economica superano i 4/5 dei rispettivi punteggi massimi previsti dal bando di gara. Il presidente della commissione, pertanto, ha chiesto a n. 5 concorrenti di fornire giustificazioni in ordine alle voci componenti l'offerta presentata indicate nella scheda n. 4 allegato all'offerta. I concorrenti destinatari della richiesta hanno fornito le giustificazioni e la commissione di gara ha proceduto, nella seduta riservata del 28 maggio 2012, all'apertura e alla valutazione delle stesse.
Dall'esame delle giustificazioni presentate è emerso che quattro concorrenti su cinque hanno utilizzato il seguente strumento giustificativo: è stato calcolato il costo del lavoro in modo diverso da quello stabilito dalla stazione appaltante - ottenendo, per tale via, un costo inferiore rispetto a quello fissato dalla stessa - e il differenziale è stato utilizzato per coprire le spese del servizio diverse dal costo della manodopera.
In seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 14 settembre 2012, pervenivano memorie da parte delle ditte B&B Service, La lucentezza s.r.l., ATI PULIM 2000/Lucana Servizi concorrenti nella gara in esame.

Ritenuto in diritto
La stazione appaltante chiede a questo Consiglio se, a prescindere dalla verifica concreta delle singole giustificazioni inerenti il ribasso del costo del lavoro (minori contribuzioni INPS ed INAIL, e l'esonero dal pagamento del TFR ecc), il meccanismo giustificativo costituito dall'uso di una parte del costo del lavoro a copertura degli altri costi del servizio sia in sé ammissibile, dal momento che il bando di gara, in modo conforme alla normativa vigente ratione temporis,  come recepita nel bando dalla stazione appaltante, prescrive espressamente che il costo del personale, predeterminato dalla stazione appaltante in € 702.823,06, non è soggetto ribasso.
In effetti, correttamente nel bando di gara e nel capitolato di appalto veniva esclusa la ribassabilità del costo del personale stabilito in € 702.823,06 e calcolato dalla stazione appaltante utilizzando le tabelle approvate con di D.M. del Ministero del Lavoro 25 febbraio 2009.
Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva, discostandosi dall'autovincolo - peraltro legittimo - imposto con la disciplina di gara, ammettere offerte che contenevano ribassi al costo del lavoro stabilito nel bando di gara stesso, anche se, in ipotesi, fondate su elementi apprezzabili in termini positivi.
In tal senso si è pronunciato anche il Consiglio di Stato (Sez. II,  20 gennaio 2012,  n. 5659), secondo cui “Nell'ipotesi in cui le prescrizioni del bando prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l'esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza anche soltanto formale, l'Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio ex ante, con la conseguenza che né l'Amministrazione né il giudice possono disapplicare la clausola del bando , pena la violazione della par condicio dei candidati”.
Peraltro, al tempo della predisposizione del bando, il comma 3 bis dell'art. 81 D.Lgs. 163/06, inserito dalla L. 106/2011 prevedeva che “3-bis. L'offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
La norma in argomento sollevava dubbi di compatibilità con il diritto comunitario e, in particolare, con l’art. 55 della direttiva 2004/18/CE, che ammetteva espressamente le giustificazioni, in caso di offerte anomale, anche con riferimento alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione.
In altri termini, la norma europea si riferiva alla componente di costo della mano d’opera, con annessi oneri fiscali e sociali, cioè al costo del lavoro.
Il comma 3-bis dell’art. 81, inizialmente aggiunto dall'articolo 4, comma 2, lett. i-bis) del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (c.d. Decreto Sviluppo), è stato poi abrogato dall'articolo 44, commi 1 e 2 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. Decreto Salva Italia, in vigore dal 6.12.2011), convertito in L.  n. 214 del 22 dicembre 2011, recante “Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici”.
L’art. 44 ha stabilito che “1. Al fine di garantire la piena salvaguardia dei diritti dei lavoratori, nonché' la trasparenza nelle procedure di aggiudicazione delle gare d'appalto, l'incidenza del costo del lavoro nella misura minima garantita dai contratti vigenti e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro resta comunque disciplinata dall'articolo 86, commi 3-bis e 3-ter decreto legislativo n. 163 del 2006. L’art. 86 co. 3-bis stabilisce che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei `servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai' sindacati comparativa-mente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
A seguito dell’abrogazione di cui sopra, la disciplina nazionale si riallinea ai principi comunitari in materia di valutazione della congruità delle offerte, posto che restituisce al confronto concorrenziale il costo del lavoro, fortemente condizionato dall’organizzazione d’impresa.
Sebbene la disciplina successiva al bando di gara qui in esame sia stata sensibilmente modificata, ai fini che qui interessano deve essere fatto esclusivo riferimento agli atti fondamentali che hanno definito le regole della competizione e che non sono modificabili, pena la violazione del superiore principio della tutela della par condicio.
Ne deriva che nel caso di specie deve trovare applicazione il dato normativo di riferimento vigente al tempo di indizione della gara (art. 81 comma 3-bis del Codice), nonché la disciplina della lex specialis che imponeva alla S.A. di scorporare dalla base d’asta il costo del lavoro, precludendo quindi la possibilità di fornire giustificazioni di prezzo su tale componente di costo dell’appalto.
In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che deve ritenersi preclusa la possibilità di valutare, in sede di verifica dell’anomalia, giustificazioni di prezzo sul costo del lavoro, stanti le disposizioni della lex specialis di gara, che imponevano alla S.A. di scorporare dalla base d’asta il costo del lavoro, precludendo quindi la possibilità di fornire giustificazioni di prezzo su tale componente di costo dell’appalto.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Vice Presidente: Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 agosto 2013
Il Segretario Rosetta Greco