Parere n.137  del 30/07/2013

PREC  110/13/L

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla Società Pam s.r.l. - “Lavori di restayling del Palazzo  di Città – Intervento di riqualificazione urbana in Piazza della Repubblica”-  Importo a base di gara € 296.871,19 – S.A.: Comune  di Mazzara del Vallo (TP).
Decimali.  Offerta economica  e calcolo anomalia.   

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato  in fatto
In  data 11 aprile 2013 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe  con la quale la Società Pam s.r.l., in  persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in  merito alla lamentata violazione del punto IV.2.1 del bando di gara che  prevedeva che l’offerta fosse espressa in cifre percentuali di ribasso con  quattro decimali e che le conseguenti operazioni di calcolo della soglia di  anomalia tenessero conto di detto valore.
Con bando di gara  regolarmente pubblicato, il Comune di Mazzara del Vallo ha indetto pubblico  incanto per l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori di restyling del Palazzo  di Città. Il punto IV.2.1 del bando prevedeva l'aggiudicazione ai sensi  dell'art. 19, comma 1 lett. a) della L.R. Sicilia n.12/2011 (criterio del  prezzo più basso), mediante offerta espressa in cifre percentuali di ribasso  con quattro decimali, con l'ulteriore precisazione che non si sarebbe tenuto  conto delle eventuali cifre oltre la quarta.
Con verbale del  06.03.2013 l'appalto veniva aggiudicato alla PAM s.r.l., giusto ribasso del  28,1518%. A seguito di osservazioni da parte della ditta Cassano s.r.l., che  eccepiva la tardività della offerta della ditta Di Giorgi s.r.I., la Commissione di gara decideva la riapertura delle operazioni  concorsuali e, previa esclusione della impresa Di Giorgi s.r.I., procedeva alla aggiudicazione  provvisoria alla s.r.l. Cassano, con un ribasso del 28.1483.
La PAM s.r.l. contestava l'aggiudicazione lamentando che la Commissione di gara aveva  utilizzato un valore con sei cifre decimali, e non quattro, e ciò in palese  violazione della sopra richiamata norma concorsuale (IV.2.1 del bando, lex  specialis), nonché dell'art.1, commi 9-10 della L.R. Sicilia n.20.07  (espressamente non abrogato dall'art.32 della L.R.S. n.12/2011). Ove, invece, la Commissione avesse  operato utilizzando soltanto le quattro cifre decimali, la soglia di anomalia  sarebbe stata pari al 28,1526 , e l'appalto sarebbe stato comunque aggiudicato  alla PAM s.r.l. con il ribasso del 28,1518%.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 29 maggio 2013 sono pervenute  memorie dell'impresa Di Giorgi  s.r.l., dell'impresa Cassano s.r.l. e della  Pam s.r.l.

Ritenuto in diritto
La  questione controversa, oggetto del presente esame, concerne l’illegittimità dell’utilizzo,  da parte della commissione di gara, di sei cifre decimali delle offerte  economiche anziché di quattro, come espressamente prescritto nel punto IV.2.1 del bando, ai fini del calcolo  dell’anomalia e, quindi, ai fini dell’aggiudicazione.
L'istante invoca l'art. IV 2.1 del bando che prevede testualmente che "l'aggiudicazione ai  sensi dell'art. 19 comma 1, lettera a) della L.R. n. 12/2011, sarà effettuata  con il criterio del prezzo più basso inferiore di quello a base di gara,  determinato mediante offerta, espressa in cifre percentuali di ribasso con 4  (quattro) cifre decimali sull'importo complessivo a base d'asta, al netto degli  oneri, per l'attuazione dei piani di sicurezza di cui al punto 11.2) del  presente bando di gara, da applicare all'elenco prezzi posto a base di gara con  l'esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso  pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86 del  Decreto Legislativo n.163/2006. Si precisa che non si terrà conto delle  eventuali cifre oltre la quarta. L'Amministrazione appaltante si avvale della  facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi comma 6, della L.R. n.12/2011".
La lettera d) del disciplinare nel paragrafo  rubricato "procedura di aggiudicazione" prescriveva "la  commissione di gara procede, quindi all'apertura delle Buste "B - offerta  economica" ed alla lettura delle offerte economiche, anche di quelle  escluse ed ai sensi dell'art. 86 comma 1 del decreto legislativo n° 163/2006  così come coordinato con la L.R.  12 luglio 2011 n°12 procede al calcolo della media aritmetica delle  offerte che restano dopo l'operazione di esclusione del dieci per cento,  arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior  ribasso e di quelle di minor ribasso incrementata dello scarto medio aritmetico  dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Ai sensi dell'art. 19 comma 6 della suddetta L.R. 12/2001 la Commissione di gara  procede alla esclusione automatica di tutte le offerte che presentino una  percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai  sensi suddetto art. 86 comma 1 del decreto legislativo n°163/2006, pertanto  l'aggiudicazione sarà a favore dell'offerta che più si avvicina per difetto  alla soglia di anomalia. La facoltà di esclusione automatica non è comunque  esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 10”.
L’art. 1   L.R. Sicilia 20/2007 stabilisce che “Il criterio del  prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara è determinato, per  tutti i contratti… mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso,  con 4 cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta, da applicare  uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara. Non si tiene conto  delle cifre decimali successive alla quarta."
Dalla lettura delle  prescrizioni sopra indicate risulta – come correttamente sostenuto nella  memoria di parte istante – che le ditte concorrenti dovevano presentare  un’offerta economica composta solo di quattro decimali. Analogamente, il  calcolo dell’anomalia doveva condurre ad una media finale composta soltanto da  quattro decimali e non da sei, come invece risulta nel verbale di riapertura in  autotutela delle operazioni di gara del 22.03.2013.
Del tutto infondata è  l’affermazione della contro interessata secondo cui soltanto per la formulazione dell'offerta sarebbe prescritto  espressamente - in coerenza con quanto stabilito dalla L.R. n.12/2011 - che la  stessa non possa contenere più di quattro cifre decimali, mentre per le  operazione relative al calcolo dell’anomalia, tale prescrizione non sarebbe  prevista. Infatti, da un punto di vista testuale l’art IV 2.1 del bando  introduce la precisazione (“Si precisa che  non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la quarta”) dopo la previsione  che “…con l'esclusione automatica delle  offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia  di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86 del Decreto Legislativo  n.163/2006”. Conseguentemente, la commissione non poteva tenere conto dei decimali  oltre il quarto anche nel calcolo dell’anomalia.
In  ogni caso, la Commissione, nel compiere tale  operazione, ha commesso un significativo errore, che, di fatto, ha condotto  alla illegittima aggiudicazione in favore dell'im­presa Cassano s.r.l.. Ed invero, la Commissione di gara,  dopo aver escluso il 10% arrotondato all'unità superiore, delle offerte di  maggiore e di minore ribasso (e, quindi, 5 offerte di maggior ribasso e 5 di  minor ribasso: il 10% di 49 - cioè delle imprese ammesse - arrotondato all'unità  superiore), nel determinare quello che la stessa Commissione ha denominato  essere la media aritmetica, cioè la sommatoria di tutte le offerte rimaste in  gara dopo il taglio delle ali (39) diviso il numero di esse offerte, la stessa,  invece di arrestarsi alla quarta cifra decimale, eventualmente arrotondata  all'unità superiore (ove la quinta cifra fosse stata pari o superiore a 5), ha  inammissibilmente determinato detto primo valore, ossia la media aritmetica,  con sei cifre decimali. Così facendo, però, la Commissione di gara ha  inficiato il risultato finale. Infatti, laddove la stessa si fosse arrestata  alla quarta cifra decimale la me­dia aritmetica, in forza dell'arrotondamento  all'unità superiore sarebbe stata pari a 28,1154% (cioè, a 28,11537: essendo la  quinta cifra superiore a cinque, avrebbe dovuto essere arrotondato a 28,1154).  Orbene, nell'ipotesi in cui fosse stata seguita tale corretta procedura, tra le  offerte da escludere vi sarebbe stata anche quella recante il ribasso del  28.1154% (in quanto pari alla soglia), la quale, invece, operando  illegittimamente con le sei cifre decimali, è stata erroneamente ammessa nel  computo.
Ove ciò non fosse  avvenuto, è evidente che l'aggiudicazione sarebbe stata disposta (o meglio:  ridisposta) in favore della PAM s.r.l., atteso che la nuova soglia di  aggiudicazione sarebbe risultata pari a 28,1526 e, quindi, l'offerta che più si  avvi­cinava per difetto alla suddetta soglia era proprio quella della PAM  s.r.l. con un ribasso di 28,1518 e non quella della Cassano s.r.l. con un  ribasso di 28,1483.
Va poi evidenziato che,  contrariamente a quanto assume la contro interessata, la esplicita previsione,  nel bando, del divieto di ricorrere ai decimali oltre il quarto, conferma quanto affermato nel Parere AVCP n.113 del  22/06/2011 secondo cui “in mancanza di una apposita previsione della lex  specialis della gara, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi  percentuali delle offerte non si applichi automaticamente anche al calcolo  della soglia di anomalia".
Conseguentemente,  sono illegittime le operazioni di gara con cui -  in violazione dell'art. IV 2.1 del bando - la commissione di gara ha effettuato i calcoli finalizzati  all’aggiudicazione della gara considerando un numero di decimali pari a 6,  anziché a 4 come prescritto.

Tutto ciò premesso e considerato

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che  le operazioni di gara con cui -  in violazione dell'art. IV 2.1 del bando -  la commissione di gara ha effettuato i calcoli finalizzati all’aggiudicazione  della gara considerando un numero di decimali pari a 6, anziché a 4 come  prescritto, sono illegittime.

I Consiglieri Relatori: Piero  Calandra, Alfredo Meocci
Il Vice Presidente: Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 agosto 2013
Il  Segretario Adele Fioroni