Parere n.139 del 30/07/2013

PREC 130/13/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla cooperativa sociale Fides – “Affidamento di servizi scolastici vari” – Importo a base di gara euro 192.628,00 – S.A.: Comune di Mantova.
Art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 – contratto di avvalimento – obbligo di specificare le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Con bando spedito per la pubblicazione in data 2 aprile 2013, il Comune di Mantova ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale dei servizi di assistenza scolastica in favore di alunni disabili frequentanti gli asili nido comunali, le scuole per l’infanzia e le scuole primarie e secondarie, di importo complessivo a base di gara pari ad euro192.628,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In data 13 maggio 2013 è pervenuta all’Autorità l’istanza della cooperativa sociale Fides, che contesta l’esclusione disposta nei suoi confronti dalla commissione di gara nella seduta del 6 maggio 2013, a causa della genericità del contratto di avvalimento stipulato con la cooperativa sociale Il Melograno ed allegato all’offerta.
Secondo la società istante, il contratto conterrebbe un’indicazione sufficientemente precisa dei due requisiti non posseduti direttamente e messi a disposizione dall’impresa ausiliaria ai fini della partecipazione (il fatturato globale non inferiore ad euro 200.000,00 conseguito nel triennio 2009-2010-2011; l’aver realizzato servizi analoghi per importo non inferiore ad euro 200.000,00 nel triennio 2010-2011-2012) e sarebbe conforme a quanto prescritto dall’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 e dal paragrafo 10-A6 del disciplinare di gara.
La comunicazione di avvio dell’istruttoria procedimentale è stata trasmessa in data 7 giugno 2013 al Comune di Mantova, che ha inviato le proprie osservazioni e ribadito la legittimità del provvedimento di esclusione.

Ritenuto in diritto
La richiesta di parere all’esame dell’Autorità riguarda l’esclusione della cooperativa sociale Fides dalla procedura aperta indetta dal Comune di Mantova per l’affidamento triennale dei servizi di assistenza scolastica agli alunni disabili.
Per quanto qui interessa, il paragrafo 6 del disciplinare di gara richiede ai fini dell’ammissione: a) di aver realizzato un fatturato complessivo globale non inferiore a euro 200.000,00 nel triennio 2009-2010-2011; b) di aver prestato servizi di assistenza scolastica ad alunni disabili presso enti pubblici o privati di importo non inferiore a euro 200.000,00 nel triennio 2010-2011-2012.
La cooperativa sociale Fides, essendo priva di entrambi gli anzidetti requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, ha dichiarato di avvalersi del fatturato globale e dei servizi specifici svolti nell’ultimo triennio dalla cooperativa sociale Il Melograno. Nel contratto di avvalimento a tal fine stipulato, dopo la premessa descrittiva dei requisiti di fatturato e di esperienza non posseduti dalla concorrente, viene convenuto tra le parti che l’impresa ausiliaria “(…) si impegna a mettere a disposizione della Fides società cooperativa sociale, ai fini di quanto in oggetto, per tutta la durata dell’appalto, i requisiti sopra descritti; (…) assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa concorrente avvalente nei confronti dell’ente appaltante, relativamente ai requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-organizzativa sopra riportati; (…) si rende disponibile, attraverso la collaborazione fattiva con l’impresa concorrente avvalente, a mettere a disposizione quanto certificato, come sopra specificato”.
Su tale presupposto, l’esclusione deliberata dal Comune di Mantova è legittima.
L’appalto in questione rientra nell’Allegato II-B al D.Lgs. n. 163 del 2006 e, pertanto, non è soggetto alla diretta ed integrale applicazione delle norme del Codice e del Regolamento sui contratti pubblici. Tuttavia, la lex specialis di gara contiene un esplicito richiamo della disciplina vigente in materia di avvalimento: in particolare, il paragrafo 10-A6 del disciplinare di gara dispone, a pena d’esclusione, che il contratto di avvalimento “(…) non dovrà limitarsi ad indicazioni generiche circa la messa a disposizione a favore del concorrente dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria, ma dovrà precisare le modalità con cui verranno messi a disposizione – art. 49, comma 2 lett. f). Ai sensi dell’art. 88 del DPR n. 207/2010 il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Il contratto prodotto dalla cooperativa sociale Fides è invece affetto da assoluta genericità nell’oggetto, poiché l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria è limitato alla messa a disposizione dei requisiti previsti dal disciplinare di gara (fatturato globale ed esperienza specifica nell’ultimo triennio), senza ulteriori specificazioni.
Ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010, qui applicabile per effetto dell’esplicito richiamo contenuto nella lex specialis di gara, ai fini della qualificazione è necessario che il contratto di avvalimento riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse ed i mezzi prestati (cfr. sul punto A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2, alla cui ampia motivazione può rinviarsi; in giurisprudenza, nel senso qui affermato con specifico riguardo all’avvalimento dei requisiti di capacità economica e tecnica per un appalto di servizi, cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2012 n. 4510).
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che i requisiti del fatturato d’impresa e dell’esperienza pregressa rappresentano, negli appalti di servizi, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa: tale parallelismo non può che valere anche per la dimostrazione, mediante avvalimento, del possesso dei requisiti di capacità economica e tecnica negli appalti di servizi, attraverso la dettagliata indicazione delle risorse aziendali messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589).
Ciò è pienamente conforme alla disciplina della Direttiva 2004/18/CE (art. 47 per i requisiti di capacità economica e finanziaria, art. 48 per i requisiti di capacità tecnica e professionale), secondo cui l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie.
A fronte dell’estensione applicativa dell’avvalimento, nel caso di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (fatturato aziendale, capitale sociale, certificazioni, etc.) la messa a disposizione deve a fortiori essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente il solo prestito dei requisiti posseduti, giacché in questo modo verrebbe disattesa la ratio dell’istituto finalizzato a consentire, a soggetti che ne siano sprovvisti, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dell’organizzazione aziendale e la qualità della prestazione.
Né può reputarsi sufficiente, per supplire alla genericità dell’impegno dedotto nel contratto di avvalimento, la previsione della responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, che discende direttamente dalla legge (art. 49, quarto comma, del Codice) ed attiene alle vicende patologiche della fase di esecuzione dell’appalto, ma non può garantire nella fase di qualificazione l’effettiva e concreta integrazione dei requisiti di cui l’impresa concorrente è carente.
Per quanto detto, deve concludersi che il Comune di Mantova ha legittimamente escluso la cooperativa sociale Fides dalla gara in epigrafe, per la genericità del contratto di avvalimento da questa stipulato ed allegato all’offerta.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, in relazione alla procedura indicata in epigrafe, che:
- il Comune di Mantova  ha legittimamente escluso la cooperativa istante, avendo questa prodotto un contratto di avvalimento con oggetto generico e non conforme a quanto prescritto dall’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 e dal disciplinare di gara.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci
Il Vice Presidente: Sergio Gallo

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 agosto 2013
Il Segretario Rosetta Greco