Parere n.150 del 25/09/2013

PREC 137/13/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla CPL Concordia soc. coop. – “Procedura aperta per l’affidamento della concessione di illuminazione pubblica” – euro 1.940.989,65 – S.A.: Comune di Sant’Antonio Abate.
Art. 46, comma 1-bis, del Codice – Esclusione per incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta – Limiti.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Il Comune di Sant’Antonio Abate ha indetto, con bando pubblicato il 26 settembre 2012, una procedura aperta per l’affidamento mediante project financing della concessione dei lavori di implementazione e miglioramento degli impianti di pubblica illuminazione e della gestione degli stessi per un periodo di 14 anni, di importo complessivo a base di gara pari ed euro 1.940.989,65 da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. s
Con il provvedimento qui contestato, assunto nella seduta di gara del 21 marzo 2013, la CPL Concordia soc. coop. è stata esclusa per non aver inserito, nella busta “B” dell’offerta tecnica, alcuni degli elaborati richiesti a pena d’esclusione dall’art. 11 del disciplinare di gara, in specie il “quadro economico di progetto” (di cui alla lett. e) ed il “calcolo sommario della spesa” (di cui alla lett. g). 
Nell’istanza pervenuta all’Autorità il 16 maggio 2013, la società afferma di aver consapevolmente omesso di indicare, nelle predette voci dell’offerta tecnica, i dati idonei ad anticipare il contenuto dell’offerta economica e di avere, in ogni caso, inserito gli elementi mancanti nella busta “C”. Afferma altresì di non avere del tutto espunto dall’offerta tecnica il “quadro economico di progetto” ed il “calcolo sommario della spesa”, ma di averli semplicemente presentati in forma rimaneggiata, allo scopo di evitare l’indebita commistione tra elementi tecnici ed elementi economici dell’offerta.     
A suo dire, l’offerta sarebbe da considerare incompleta e suscettibile di integrazione, secondo la previsione di carattere generale contenuta nell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici. L’esclusione deliberata dalla commissione di gara configurerebbe violazione del comma 1-bis del citato art. 46 (introdotto dal decreto legge n. 70 del 2011), in quanto non si sarebbe in presenza di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, né difetterebbe la sottoscrizione o altro elemento essenziale dell’offerta.
Il Comune di Sant’Antonio Abate, ritualmente informato dell’avvio del procedimento con nota del 14 giugno 2013, ha trasmesso le proprie osservazioni e ribadito la legittimità del provvedimento di esclusione.

Ritenuto in diritto
Il quesito all’esame dell’Autorità riguarda il provvedimento di esclusione assunto dal Comune di Sant’Antonio Abate nei confronti della CPL Concordia soc. coop., nell’ambito della procedura aperta per la concessione avente ad oggetto i lavori di adeguamento degli impianti di pubblica illuminazione e la gestione del servizio per un periodo di 14 anni.
La società istante è stata esclusa per non aver inserito, nella busta “B” contenente l’offerta tecnica, gli elaborati denominati “quadro economico di progetto” e “calcolo sommario della spesa” richiesti a pena d’esclusione dall’art. 11 del disciplinare di gara. 
La decisione assunta dalla stazione appaltante è illegittima.
E’ vero che, in sede di chiarimenti preventivi, il responsabile del procedimento aveva risposto con sufficiente chiarezza ai quesiti formulati dalla CPL Concordia soc. coop., ribadendo l’obbligatorietà dell’allegazione del quadro economico e del calcolo sommario della spesa ed assicurando che l’inserimento dei due elaborati nella busta “B” non avrebbe comportato, secondo interpretazione della stazione appaltante, alcuna infrazione della regola di segretezza delle offerte economiche.  
Tuttavia, la società istante afferma (e sul punto non vi è contestazione) di aver comunque prodotto i due documenti all’interno dell’offerta tecnica e di essersi semmai limitata ad espungervi i valori ed i dati che avrebbero potuto, a suo avviso, anticipare indebitamente il contenuto del piano economico-finanziario asseverato.
Se è così, se cioè gli elaborati richiesti dalla lex specialis di gara erano stati allegati (benché incompleti) all’offerta tecnica, non ricorreva il presupposto della assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta che avrebbe giustificato l’esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice.
D’altronde, la società istante afferma di aver inserito i dati completi del quadro economico e del calcolo della spesa nella busta “C” contenente l’offerta economica, che la commissione di gara non ha aperto a causa della deliberata esclusione. Ed anche per tale profilo, deve ritenersi che il mancato rispetto delle prescrizioni dettate dal bando in ordine alla suddivisione dei documenti nelle buste d’offerta, quando non comporti il pericolo della violazione della segretezza dell’offerta economica e dell’alterazione dell’ordine di esame da parte del seggio di gara, come nella fattispecie, costituisca una mera irregolarità formale non sanzionabile con l’esclusione (cfr. A.V.C.P., parere 8 marzo 2012 n. 35; Id., parere 5 dicembre 2012 n. 204).  
Non si vuole porre in discussione, invero, il principio generale secondo il quale la regolarizzazione postuma non può mai essere riferita agli elementi negoziali dell’offerta, limite che persiste anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dal decreto legge n. 70 del 2011 ed impedisce che si possano specificare, rettificare ovvero mutare sostanzialmente gli elementi tecnici ed economici dell’offerta, perché il riconoscimento di una simile facoltà violerebbe la par condicio tra i concorrenti e la regola della perentorietà del termine per la presentazione delle offerte (cfr. A.V.C.P., parere 10 ottobre 2012 n. 164).
La giurisprudenza ha però affermato che, quando l’offerta tecnica sia carente di uno o più elementi non essenziali, la stazione appaltante non deve disporre l’esclusione del concorrente, ma è tenuta a non considerare gli elementi omessi o non concordanti e ad effettuare, di conseguenza, la valutazione dell’offerta tecnica attenendosi alle allegazioni ed ai dati forniti, se del caso sanzionando con un punteggio più basso l’incertezza o l’incompletezza in ordine a taluni aspetti progettuali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010 n. 9577; TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 febbraio 2010 n. 268; TAR Lazio, sez. II, 12 settembre 2006 n. 8222).
Proprio a tal fine, si consideri che per nessuno dei nove sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche stabiliti dall’art. 12 del disciplinare di gara (qualità tecniche e funzionali, qualità estetiche, qualità ambientali e contenimento dei consumi, migliorie progettuali, livello di accuratezza della progettazione e dell’analisi dello stato di fatto, chiarezza nella rappresentazione dell’opera, qualità standard del servizio desunta dal capitolato prestazionale, contenuto generale dello schema di convenzione, garanzie offerte) appare in sé indispensabile l’analisi degli elaborati costituenti il “quadro economico di progetto” ed il “calcolo sommario della spesa”, potendo al più la loro incompletezza determinare, come si è detto, una decurtazione di alcuni dei sub-punteggi previsti per le offerte tecniche.    
Per quanto detto, si ritengono sussistenti i presupposti per la riammissione alla gara in epigrafe della CPL Concordia soc. coop..

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il Comune di Sant’Antonio Abate abbia  illegittimamente escluso la CPL Concordia soc. coop., per avere quest’ultima inserito i dati completi del quadro economico e del calcolo della spesa nella busta “C” contenente l’offerta economica, anziché nella busta “B” contenente l’offerta tecnica. 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2013
Il Segretario Maria Esposito