Parere n.147 del 25/09/2013

PREC 89/13/L

OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Ditta Cataldi Tommaso e dalla CONFAPI Matera – “Lavori di sistemazione strade interne ed esterne ed espropri strade esterne zona artigianale”– Importo a base d'asta € 372.681,88 – S.A.: Comune di Toritto.
Artt. 86 co. 3 bis e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006. Costi sicurezza. Onere derivante direttamente dalla legge. Legittima esclusione.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
Rispettivamente in data 12 aprile 2013, e in data 15 aprile 2013  sono pervenute le istanze indicate in epigrafe, con le quali la ditta Cataldi Tommaso e la CONFAPI Matera hanno chiesto un parere in merito alla legittimità della esclusione dalla gara di un elevato numero di imprese, tra le quali appunto l’istante Cataldi Tommaso, per omessa indicazione nell’offerta economica dei costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendale.
Tanto la ditta Cataldi Tommaso per la propria posizione, quanto la CONFAPI Matera nella sua qualità di associazione di categoria rappresentativa delle numerose imprese escluse per la medesima motivazione, sostengono l’illegittimità delle disposte esclusioni argomentando, da un lato, che il Bando-Disciplinare di gara non faceva riferimento alcuno all’obbligo di indicare, tanto meno a pena di esclusione, i costi della sicurezza da rischio specifico o aziendale; dall'altro che, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, le cause di esclusione sono tassative, e, in ogni caso, l'amministrazione avrebbe potuto fare uso dei propri poteri di soccorso.
La CONFAPI Matera lamenta, infine, la omessa predisposizione da parte della stazione appaltante di un modello per la presentazione dell’offerta economica che avrebbe potuto agevolare la formulazione dell’offerta stessa da parte dei concorrenti.
In seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 29 aprile 2013, ha fatto pervenire le proprie osservazioni il Consorzio Artigiani Edili CON.AR.ED., aggiudicatario provvisorio, rilevando che “non può giustificarsi la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in ragione del fatto che la lex specialis non li avrebbe, in questo caso, espressamente previsti e richiesti” dal momento che l’indicazione di tali costi è prescritta da norme di legge di carattere precettivo e come tali idonee ad eterointegrare la disciplina di gara, imponendo, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura di gara.          

Ritenuto in diritto
La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della esclusione disposta nei confronti della ditta Cataldi Tommaso, nonché di altri concorrenti, per non avere quantificato nella offerta economica gli oneri per la sicurezza da rischio specifico o aziendale.
Preliminarmente occorre individuare il quadro normativo applicabile nella fattispecie in relazione alla natura dell’appalto inerente la procedura in contestazione; nello specifico, la procedura ha ad oggetto l’affidamento di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Pertanto, secondo quanto espressamente previsto dall’art.121, comma 1 D.lgs. 163/2006, ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano anche le disposizioni della Parte II in quanto non derogate dalle norme del Titolo II (contratti sotto soglia comunitaria), ivi comprese le disposizioni codicistiche di cui agli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4.
Queste ultime stabiliscono, rispettivamente, che: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. (art. 86, comma 3 bis); e che: “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture” (art. 87, comma 4, ultimo periodo).
Al riguardo, questa Autorità non ravvisa argomenti giuridici per discostarsi dall’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) secondo cui “Nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento imposto dalla legge. Inoltre, l'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro) stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, "che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture" .
In ordine agli effetti derivanti dall’omessa indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta, la giurisprudenza è quindi consolidata nel ritenere che tale omissione determini l’esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta, anche nel caso, come quello in esame, in cui la lex specialis di gara non preveda tale specifica ipotesi di esclusione.
Si afferma infatti che il combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4, impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per l’adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro (cd. costi di sicurezza aziendale) -distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da interferenze- al fine di porre la stazione appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori, e di consentire alla stessa la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; 19 gennaio 2012, n. 212; 3 ottobre 2011, n. 5421; Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; 23 luglio 2010, n. 4849; nello stesso senso: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; Sez. I ter, 11 ottobre 2011 n. 7871). La mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla p.a. un adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: in altri termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. Stato n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate; T.A.R. Lazio, Roma, n. 7871/2011 cit.). Né, tenendo conto dei principi giuridici appena richiamati, potrebbe rilevare la possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, in quanto detta ulteriore fase di valutazione presuppone, in ogni caso, che l’offerta economica sia stata formulata con tutti i suoi elementi essenziali, uno dei quali è, per espressa ed inequivoca formulazione normativa, l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza. Ciò si pone in linea con l’esigenza di assicurare un confronto concorrenziale tra tutte le partecipanti, sulla base di offerte correttamente formulate e complete di tutti gli elementi essenziali, nonché con la correlata esigenza di aggiudicare la gara all’offerta economicamente più conveniente.
Tale assunto, peraltro, è coerente con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. Determinazione Avcp n. 4 del 10 ottobre 2012) secondo cui “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”.
Ne deriva che le esclusioni dei concorrenti per omessa indicazione nell’offerta economica dei costi per la sicurezza da rischio specifico o aziendale,  sono state legittimamente disposte in quanto, anche in assenza di una espressa disposizione della lex specialis di gara, la clausola escludente deriva direttamente dalla legge.  
Né può ipotizzarsi, nel caso di specie, il potere dovere dell’amministrazione di fare uso dei poteri di soccorso, notoriamente esperibili in caso di documentazione incompleta e non per consentire l’integrazione di un elemento costitutivo dell’offerta. Si richiama al riguardo la decisione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 13-02-2013, n. 889) secondo cui “Nelle gare pubbliche i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere della commissione giudicatrice di chiedere un'integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete sono molto stringenti, dovendo conciliarsi con l'esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte d'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara”

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione disposta dal Comune di Toritto nei confronti della ditta Cataldi Tommaso, nonché delle altre imprese concorrenti che non hanno quantificato nell’offerta economica i costi relativi alla sicurezza aziendale sia legittima.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci
Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2013
Il Segretario Maria Esposito