Parere n.151  del 25/09/2013

PREC  139/13/L

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’impresa Costruzioni Geom. Montesano - “FESR 2007/2013  – POIS Metapontino –Collina Materana. Centro di aggregazione giovanile  polivalente” - Importo a base di gara € 300.768,55 – S.A.: Comune di Rotondella.
SOA  OG11 – regime transitorio art. 357 D.P.R. n. 207/2010.

Il  Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato in fatto
In data 2 maggio 2013 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale l’impresa Costruzioni Geom.  Montesano ha chiesto un parere in merito alla legittimità della esclusione,  disposta nei suoi confronti dalla Commissione di gara con verbale n. 2 del  28.03.2013, in quanto “…non risulta adeguatamente dimostrato il possesso del  requisito della categoria OS28 per l’importo di E. 60.000,00, ai sensi  dell’art. 357 d.P.R. 207/2010, così come modificato dalla L. 119/2012, ovvero  ai sensi dell’art. 90 del d.P.R. 207/2010”.
Con  deliberazione di G.C. n. 12 del 21/02/2012 veniva approvato il progetto  definitivo dei lavori predetti e si demandavano all'Ufficio Tecnico Comunale  gli ulteriori adempimenti, comprese l'approvazione del progetto esecutivo  (effettuata con successiva Determina n.476 del 04/06/2012) e l'indizione della  gara pubblica.
Con Determina del  Responsabile del Settore Tecnico n.719 del 27/08/2012 si procedeva alla scelta  del metodo di gara ed all’approvazione dell'avviso pubblico per la  manifestazione di interesse a cui le imprese interessate potevano partecipare nel  rispetto della procedura di cui all'art. 57, comma 6, del D.Igs n.163/2006.  Veniva, quindi, pubblicato l'avviso pubblico di procedura ristretta senza  pubblicazione di bando —invito a manifestare interesse per l'affidamento di  lavori- con  scadenza entro le ore 13.00  del 13.09.2012.
Nell’avviso pubblico veniva  indicata l’OG1 (E. 208.271,02), quale categoria prevalente, l’OG11 per E.  21.592,66 quale categoria scorporabile e subappaltabile, nonché l’OS28 per E.  60.000,00 quale categoria scorporabile.
In data 07.12.2012,  veniva predisposta la lettera di invito alla procedura, da parte della stazione  appaltante, nella quale si indicava il termine del 19.12.2012 per la presentazione delle offerte.
Con successiva Determina  n.1127 del 20/12/2012, veniva nominata la commissione di gara, la quale  procedeva all'aggiudicazione provvisoria, nella seduta del 20/12/2012, in  favore della ditta Montesano geom. Gaetano Nicola, che aveva offerto un ribasso  del 38,639% e, quindi, per l'importo di € 177.499,59, oltre ad € 10.904,87, per  oneri sulla sicurezza e quindi per complessivi € 188.404,46, come da verbale in  pari data.
A  seguito della predetta aggiudicazione provvisoria, il Comune di Rotondella,  procedeva alla verifica dei requisiti dichiarati dalle due ditte risultate, provvisoriamente,  prima e seconda classificata, nonché alla verifica della documentazione  acquisita d'ufficio e in fase di gara.
Con  verbale n. 2 del 28/03/2013, la stessa Commissione, esaminata la predetta  documentazione, sanciva l'esclusione della ditta Montesano Gaetano Nicola, per  mancanza dei requisiti della Cat. OS28, in quanto la certificazione SOA  prodotta per la Cat.  0G11 non poteva essere ritenuta valida successivamente al 05/12/2012, termine  di cessazione del periodo transitorio di cui all'art. 357 del DPR 207/2010 nel  vigente testo. Pertanto la   Commissione, aggiudicava provvisoriamente la gara all'ATI  "DUE T Gestioni e Costruzioni srl' (capogruppo), e "Ditta Rondinone  Giuseppe" (mandataria), in quanto in possesso dei requisiti di legge, con  un ribasso del 37,124% e, quindi, per un importo contrattuale di € 182.254,70  oltre € 10.904,87, per oneri sulla sicurezza, per complessivi € 193.159,60.
Le determinazioni  assunte dalla Commissione di Gara venivano comunicate ai sensi dell'art. 79 del  D.Lgs. n. 163/2006 all'impresa Montesano Gaetano Nicola con nota Prot. 2201 del  09/04/2013.
Successivamente, in data  23.05.2013 con determina dirigenziale n. 385, l’aggiudicazione provvisoria  veniva confermata con aggiudicazione definitiva.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 14 giugno 2013 è pervenuta una  memoria del Comune di Rotondella.

Ritenuto  in diritto
La questione controversa,  oggetto del presente esame, concerne la legittimità della esclusione della  ditta istante, disposta per il mancato possesso di un requisito di  qualificazione consistente nella attestazione per la categoria OS28 per  l’importo di E. 60.000,00, ai sensi dell’art. 357 d.P.R. 207/2010, così come  modificato dalla L. 119/2012, ovvero ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. 207/2010.   
Sostiene l’istante che,  per valutare il possesso della qualifica OS28, occorra fare riferimento alla  disciplina vigente all’epoca dell’emanazione della determina n.719 del 27/08/2012 con la quale si è proceduto alla  scelta del metodo di gara ed all’approvazione dell'avviso pubblico per la  manifestazione di interesse. Infatti l'avviso pubblico, emanato nella vigenza  del regime transitorio, farebbe riferimento alle attestazioni di cui al DPR 34/2000  e non alle nuove categorie di cui agli allegati del DPR 207/2010. Pertanto,  l’istante, in occasione della manifestazione di interesse per la partecipazione  alla procedura in esame era in possesso dell'attestato Soa - rilasciato in  vigenza del DPR 34/2000 - oltre che nella categoria prevalente OG1, anche nella  categoria OG11 che abilitava anche all'esecuzione dei lavori nella categoria 0S28.  All'atto della presentazione dell'offerta in data 19.12.2012, la ditta, nella  dichiarazione di qualificazione oltre ad allegare il certificato Soa ex DPR  34/2000, ha dichiarato di possedere i requisiti di cui all'art. 90 del DPR 207/2010.
In punto di  diritto, si osserva quanto segue.
Il D.P.R. n. 207/2010,  entrato in vigore l'8 giugno 2011,   ha introdotto un nuovo sistema di qualificazione per  l'abilitazione delle imprese all'esecuzione di lavori pubblici. La categoria  OG11 - di cui all'Allegato A del D.P.R. n. 207/2010 – è tra le cosiddette  "categorie variate".
L'art. 79 D.P.R. n.  207/2010, nel disciplinare i requisiti di ordine speciale che l'impresa deve possedere  ai fini della qualificazione SOA, ha stabilito che, per la categoria 0G11,  l'impresa debba dimostrare, rispetto al passato, ulteriori e più stringenti  requisiti, indicati nel comma 16 dello stesso articolo. L'art. 357 D.P.R. n.  207/2010 ha poi introdotto, in materia, una complessa disciplina transitoria.  In particolare, ai sensi dell'art. 357, comma 12, D.P.R. n. 207/2010: “…Cessano di avere validità a decorrere dal  cinquecentoquarantaseiesimo giorno dalla data di entrata in vigore del presente  regolamento - al 5 dicembre 2012 -  le attestazioni relative alla categoria OG 11 di cui all'allegato A del decreto  del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000…”.
La norma, dunque,  prevede la proroga di validità delle attestazioni relative alle categorie  "variate" (tra le quali rientra la 0G11) nei termini descritti.
Sulla partecipazione  alle gare nel periodo transitorio, l'art. 357, comma 16, prevede, poi, che “16. Per trecentosessantacinque giorni  successivi alla data di entrata in vigore del presente regolamento -  termine poi prorogato di ulteriori 180 giorni dall'art. 1, comma 1, D.L. n.  73/2012 e che oggi risulta quindi fissato al 5 dicembre 2012 -, i soggetti di cui all'articolo 3, comma  1, lettera b), ai fini della predisposizione dei bandi o degli avvisi con cui  si indice una gara nonché in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o  avvisi ai fini della predisposizione degli inviti a presentare offerte,  applicano le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 25  gennaio 2000, n. 34 e le categorie del relativo allegato A. Per trecentosessantacinque giorni successivi  alla data di entrata in vigore del presente regolamento ,- termine poi  prorogato di ulteriori 180 giorni dall'art. 1, comma 1, D.L. n. 73/2012 e che  oggi risulta quindi fissato al 5 dicembre 2012 - ai fini della partecipazione alle gare riferite alle lavorazioni di  cui alle categorie … OG 11… di cui all'allegato A del decreto del Presidente  della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, …la dimostrazione del requisito relativo al possesso della categoria  richiesta avviene mediante presentazione delle attestazioni di qualificazione  rilasciate dalle SOA in vigenza del decreto del Presidente della Repubblica 25  gennaio 2000, n. 34, purché in corso di validità alla data di entrata in vigore  del presente regolamento anche per effetto della disposizione di cui al comma 13”, cioè in corso di  validità alla data dell'8 giugno 2011.
Ne deriva che,  correttamente, la stazione appaltante, nella predisposizione dell’avviso del 24  agosto 2012 , ha fatto riferimento alle  disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34  e relativo allegato A.
Inoltre, fino alla data del 5 dicembre 2012 , ai fini della partecipazione alle predette gare, la dimostrazione del  requisito relativo al possesso della categoria richiesta poteva avvenire  mediante presentazione delle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle  SOA in vigenza del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n.  34, purché in corso di validità alla data di entrata in vigore del regolamento,  cioè in corso di validità alla data dell'8 giugno 2011.
Successivamente al 5  dicembre 2012, ossia a partire dal 6 dicembre 2012, dovevano essere impiegate  le nuove attestazioni SOA ottenute ai sensi del D.P.R. n. 207/2010.
Nel caso che  ci occupa, il termine di presentazione delle offerte era fissato per il giorno  19 dicembre 2012, ore 13,00 (e, quindi dopo il 5.12.2012) e l'apertura dei  plichi era fissata per il 20 successivo. L'impresa Montesano Gaetano Nicola,  alla stessa data del 20/12/2012 risultava in possesso della certificazione SOA  per la categoria 0G1; mentre per la categoria 0G11 la documentazione prodotta  dall'impresa medesima, non era valida a dimostrare il possesso del requisito  relativo alla categoria 0S28, essendosi concluso, alla data del 05/12/2012, il  periodo transitorio previsto dal DPR 207/2010.
Conseguentemente,  l’istante è stato legittimamente escluso non  essendo in possesso  dell’attestazione SOA per la qualifica OG11,  variata, e rilasciata ai sensi del d.P.R. 207/2010.
 Tutto ciò premesso e considerato

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che il Comune di  Rotondella abbia legittimamente escluso l’impresa Costruzioni Geom. Montesano  ai sensi degli artt. 357 D.P.R. n. 207/2010 .

I  Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Alfredo Meocci

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 8 ottobre 2013

Il  Segretario: Maria Esposito